關(guān)于受賄罪核心要件—“從事公務(wù)”的理解與認(rèn)識

受賄罪保護(hù)的法益是職務(wù)的不可交易性。職務(wù)以從事公共事務(wù)為內(nèi)涵。因此，形式上看處罰的是國家工作人員，本質(zhì)上打擊的是職務(wù)交易行為。

公共事務(wù)由人管理、經(jīng)辦，必然賦之于一定的職權(quán)，從形式上看國家工作人員在依職權(quán)從事公務(wù)活動中，將該職權(quán)出售給他人謀取利益，從而獲取相應(yīng)對價。其本質(zhì)是對于從事公共事務(wù)權(quán)力的出賣獲利，受賄罪打擊的就是此種行為。

清楚受賄罪保護(hù)的法益，就明白國家工作人員所實施的收受財物行為并非均應(yīng)以本罪處罰。在之前的文章中引用的一個小案例，就是負(fù)責(zé)看守所衛(wèi)生的醫(yī)生接受請托為服刑人員在司法鑒定時找尋第三方出具不適于羈押的意見，該行為未被認(rèn)定為受賄罪，原因在于并非從事公務(wù)的職務(wù)行為，與作為國家工作人員的職務(wù)沒有任何關(guān)系。

可見，國家工作人員的身份只是形式，本質(zhì)還是審查行為人有沒有出賣填充職務(wù)內(nèi)涵的從事公共事務(wù)的權(quán)力。

一、何謂從事公務(wù)？

根據(jù)刑法第九十三條規(guī)定，國家工作人員包括四類，一國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；二國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；三國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員；四其他依照法律從事公務(wù)的人員。四類人員共同的特點就是都在“從事公務(wù)”，由此可見，以國家工作人員為規(guī)制對象的受賄罪本質(zhì)就是打擊從事公務(wù)的人員。

思考一個問題：非國家工作人員但從事公務(wù)活動的，是否受受賄罪規(guī)制？這個問題雖有一定的內(nèi)在矛盾，但有一定的代表性，即在身份形式和實質(zhì)內(nèi)涵之間如何審查的問題。我們當(dāng)然可以如此理解：如果不是國家工作人員就不會從事公務(wù)，從事公務(wù)也必然屬于國家工作人員?；蛘呖梢岳斫鉃樵趶氖鹿珓?wù)期間或者職責(zé)范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)在國家工作人員之列。簡言之，二者無法分裂存在，即便形式上沒有國家工作人員這一外在形式，但因為實質(zhì)上從事的是公務(wù)內(nèi)容而會披上國家工作人員的外衣。

在錢某德受賄案（入庫編號2024-03-1-404-019）中，裁判要旨明確“2.對于刑法第九十三條第一款規(guī)定的“國家工作人員”，并不要求行為人具有國家機(jī)關(guān)在編人員的身份，關(guān)鍵在于是否在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)。只要是在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)，即使是非正式在編人員，亦屬于國家工作人員?！?/p>

在編或者任命與否并非本罪的核心審查要素。認(rèn)定受賄罪的核心還是應(yīng)當(dāng)立足于“從事公務(wù)”這一要件。如果從事公務(wù)活動，即便是非正式在編人員，也會以受賄罪定罪處罰。申言之，受賄罪定罪核心就是對從事公務(wù)的審查認(rèn)定，從事公務(wù)與國家工作人員相伴而生，相互依存。

《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法〔2003〕167號）第一條第四款規(guī)定，“從事公務(wù)，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。”

公務(wù)特征要求具有組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理等職權(quán)。簡言之，公務(wù)應(yīng)當(dāng)是具有管理性質(zhì)的事務(wù)活動，公務(wù)活動具有職權(quán)性。如果是不具備管理等職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作就沒有職權(quán)，也就無職權(quán)可以被利用或被出賣，也就不應(yīng)當(dāng)成為受賄罪的主體。

因此，“從事公務(wù)”是受賄罪認(rèn)定核心要件，反向理解：如果沒有從事公務(wù)活動，即便是國家工作人員收受財物，其行為也不能以受賄罪論處。

二、對國有企業(yè)等經(jīng)營活動中“公務(wù)”的理解和認(rèn)識

就國有企業(yè)等經(jīng)營活動中的公務(wù)而言，首先其應(yīng)當(dāng)具有管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)的職權(quán)，且在行使該職權(quán)。其次在經(jīng)營活動中能夠以出賣該職權(quán)獲取對價，比如接受請托非法收受財物而將本單位的施工項目發(fā)包給行賄人，這種處理公務(wù)行為就具有代表性，即直接利用職權(quán)交換獲取了經(jīng)濟(jì)利益。但是在服務(wù)類型國企的經(jīng)營活動中，就不一定構(gòu)成本罪。該類企業(yè)本質(zhì)上為社會或者其他的企業(yè)提供服務(wù)，比如代理服務(wù)類公司。其在為委托人提供服務(wù)時，理解為公務(wù)活動問題不大，但相關(guān)行為是否構(gòu)成受賄罪就需要慎重對待。從收取服務(wù)費(fèi)或者代理費(fèi)而言屬于直接管理和經(jīng)手的事務(wù)，如果非法占有或者挪用，涉嫌貪污罪或者挪用公款罪。但是，若接受請托人請托，在提供服務(wù)時向國有性質(zhì)的委托人轉(zhuǎn)請托的，其構(gòu)成受賄罪嗎？若構(gòu)成本罪，其究竟出賣了什么職權(quán)？

我們理解，這種收受財物的行為與作為委托人將相應(yīng)資產(chǎn)或者事務(wù)直接“出售”給請托人是兩個完全不同的概念。委托人接受請托人請托符合受賄罪構(gòu)成要件的，按照受賄罪處理。但是，該服務(wù)類公司的相關(guān)人員只是利用了其與委托人熟識的關(guān)系，屬于個人行為，與其從事的所謂公務(wù)活動沒有任何關(guān)系，自然就不能認(rèn)定為受賄罪。雖然其在國家工作人員之列。

另外，提供服務(wù)活動本質(zhì)也是一種勞務(wù)性質(zhì)或者技術(shù)性質(zhì)的服務(wù)，是一種市場經(jīng)營行為，本無職權(quán)可言，自然也就沒有出售職權(quán)的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，對公務(wù)活動的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)區(qū)分職權(quán)行為和市場行為，如果在具體的經(jīng)營活動中沒有對國有財產(chǎn)監(jiān)督管理，對相關(guān)事務(wù)并無制約等作用的，即便所做工作屬于公務(wù)范疇，也應(yīng)當(dāng)受賄罪中的“從事公務(wù)”作適當(dāng)限縮，在保證罪刑法定的基本原則下，實現(xiàn)罪刑平衡。

在開展辯護(hù)時，應(yīng)當(dāng)注重通過主體地位、法律關(guān)系的區(qū)分，找到職權(quán)與市場行為的解紛。同時，應(yīng)當(dāng)重點對“從事公務(wù)”把握審查。如果沒有“從事公務(wù)”的職權(quán)特征或者內(nèi)容，就要首先考慮無罪辯護(hù)方案。