作者：吳單律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

被告人Y某等人在某花店利用電信網(wǎng)絡(luò)實施“花籃托”詐騙活動。其中，Y某負(fù)責(zé)提供手機(jī)、手機(jī)號碼卡、銀行卡、電腦等作案工具，在婚戀網(wǎng)站上物色詐騙對象，并扮演花店老板；L某等人扮演話務(wù)員。

確定詐騙對象后，Y某等人使用“李海燕”“陳紅”等化名，以交朋友、談戀愛為由與被害人聯(lián)系，獲取信任后，以要送鮮花、新店開張要送花籃等祝賀為由，叫被害人到Y(jié)某扮演老板的花店購買鮮花、花籃等，進(jìn)而要求被害人將購買鮮花、花籃等的錢匯入其指定的銀行卡賬戶內(nèi)。

同時，Y某為順利轉(zhuǎn)移詐騙所得的錢財，把詐騙過程中使用的銀行卡放置被告人H某處，詐騙得逞后，Y某以短信或電話通知H某使用POS機(jī)刷卡套現(xiàn)。H某明知銀行卡涉及的款項來路不明，仍幫Y某刷卡套現(xiàn)，并收取4%—5%的手續(xù)費(fèi)。

經(jīng)查，Y某共參與詐騙27宗，詐騙金額合計15萬余元，H某幫Y某通過POS機(jī)刷卡套現(xiàn)3宗，合計1萬余元。

對此，檢察院認(rèn)為本案系共同犯罪，Y某系詐騙罪的主犯，H某系從犯，二人共同為15萬的數(shù)額負(fù)責(zé)。

從案情來看，Y某構(gòu)成詐騙罪沒有爭議，根據(jù)涉案金額，其量刑會在三至十年。

本案的爭議在于，H某是否構(gòu)成詐騙罪的共犯。

什么是共犯？

《刑法》第25~29條規(guī)定，共同犯罪，指二人以上共同故意犯罪；根據(jù)行為人在其中的地位和作用，共犯又分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。

換言之，在犯罪活動實施前或?qū)嵤┻^程中，行為人之間形成了明確、一致的犯意，進(jìn)而實施相關(guān)行為以實現(xiàn)犯罪目的，即構(gòu)成共同犯罪，彼此之間互為共犯。

比如，走私案中，與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票等便利的，以走私罪的共犯論處；保險詐騙案中，保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙罪的共犯論處；貪污案中，與公職人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。

02

那么，H某在本案中做了什么？

一是幫忙存放Y某用于施騙的銀行卡，二是接Y某通知后幫忙刷卡套現(xiàn)。

顯然，這兩個客觀行為與本案的“花籃托”詐騙活動并沒有直接關(guān)聯(lián)，為何檢察院仍然指控H某構(gòu)成詐騙罪共犯？

其入罪邏輯和法律依據(jù)，可能在這里：

兩高一部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第四點(diǎn)第（三）項，明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，仍幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得，套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以共犯論處。

但是，公訴機(jī)關(guān)忽略了該意見的另一條規(guī)定：

上述規(guī)定的“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關(guān)系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。

怎么理解？

說白了，這里的“明知”要作限縮解釋。

在刑事案件中，“明知”主要有三種情形：

一，單方面明知，即一方明知他人犯罪而提供幫助，其他犯罪人則不知道他人在幫助自己，也稱為“片面共犯”；

二，犯罪人各方都明知對方的犯罪行為，但僅限于明知，并沒有進(jìn)一步的共同策劃、合謀的行為，也稱為“同步犯罪”；

三，犯罪人各方都明知對方的犯罪行為，且有共同策劃、合謀的行為，即我國《刑法》所認(rèn)可的“共同犯罪”，準(zhǔn)確地說，即“通謀的共同犯罪”。

為何不承認(rèn)“片面共犯”和“同步犯罪”？

很簡單，因為在這兩種情形中，無論事前還是事中，犯罪人之間完全沒有意思聯(lián)絡(luò)，也沒有共同的合意和謀劃，即沒有“通謀”，沒有基于共同的犯意而犯罪，就不是我國刑法上的“共同犯罪”。

03

本案中，H某有沒有可能“明知”Y某存放的銀行卡賬戶中的款項有問題？

當(dāng)然有可能，甚至很可能就是完全知道的。

但是，能否據(jù)此推定H某與Y某之間存在“通謀”？

不能。

從在案證據(jù)來看，二人的供述均證實Y某第一次到H某處刷卡時，Y某僅讓H某幫忙刷卡，并未提及其他；在施騙過程中，H某也并未向Y某提供接收詐騙款項的銀行卡，其僅在Y某等人完成每一單或幾單詐騙行為后，被告知取現(xiàn)的銀行卡，這并未擴(kuò)大詐騙實行行為結(jié)果發(fā)生的危險性。

可見，H某在事前沒有與Y某共同策劃“花籃托”詐騙活動，在事中也沒有參與具體的施騙過程；即便H某在得知Y某的行為后，仍允諾事后刷卡套現(xiàn)，這也與共同商議、策劃或分工施騙的通謀行為有本質(zhì)區(qū)別。

因此，不能認(rèn)定H某對Y某的詐騙行為起到了幫助作用，H某不構(gòu)成詐騙罪的共犯。

當(dāng)然，雖不構(gòu)成詐騙罪，但H某明知錢款來路不明，仍幫助套現(xiàn)、取現(xiàn)，成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，相應(yīng)的涉案數(shù)額限于自己實際參與的三次，合計1萬元。

對此，承辦法院也持相同立場（[2017]粵14刑終60號一案）：

法院認(rèn)為，

鑒于Y某實施詐騙前，并未就如何轉(zhuǎn)移銀行卡內(nèi)的贓款與H某進(jìn)行商議和分工，即二人未形成共同詐騙的犯意聯(lián)絡(luò)。

而在得知Y某的實施行為后，相較于詐騙實行者的行為，H某只是允諾事后刷卡套現(xiàn)，尚不具備詐騙的犯罪故意，其目的僅是為了獲取手續(xù)費(fèi)這一不法利益。

同時，刷卡套現(xiàn)這一行為，是在每一單詐騙已經(jīng)完成后實施的，故H某亦未在詐騙實施的過程中提供犯罪工具。

綜上，H某并不參與詐騙行為的謀劃，也不參與詐騙的實行階段，更不參與詐騙成功后的分贓行為，彼此之間的犯意存在較大的獨(dú)立性，公訴機(jī)關(guān)指控H某犯詐騙罪的罪名不當(dāng)，予以變更。故判決被告人Y某犯詐騙罪，有期徒刑五年，并處罰金4萬元；被告人H某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，有期徒刑八個月，并處罰金2000元。

04

從辯護(hù)的角度，將詐騙罪的指控改為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，相應(yīng)的量刑也從三至十年區(qū)間大幅降為一年以下，這一罪輕辯護(hù)策略可能是當(dāng)下最有利于當(dāng)事人H某的。

實務(wù)中，排除詐騙罪共犯的認(rèn)定，進(jìn)而改為其他較輕的罪名，也有不少案例支持：

如（2019）粵0904刑初16號一案，

法院認(rèn)為，現(xiàn)有的證據(jù)中不能證明被告人事前明知而幫助取現(xiàn)，在其他電信詐騙行為人實行行為已經(jīng)實施完畢（財產(chǎn)損失的結(jié)果出現(xiàn)）之后，被告人事后的取款行為，在被告人與其他電信詐騙行為人事先沒有存在共謀的前提下，其行為定性為掩飾、隱瞞犯罪所得罪較為妥當(dāng)。故公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉升、劉志全的行為構(gòu)成詐騙罪的罪名不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

如（2021）蘇0722刑初402號一案，

法院認(rèn)為，關(guān)于被告人的犯罪定性問題，經(jīng)查，在案證據(jù)不足以證實被告人與上家存在詐騙的犯罪預(yù)謀，也不足以證實被告人事前明知上家是從事電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動，但結(jié)合被告人的供述、其自身經(jīng)歷、犯罪時存在躲避偵查行為、違法所得巨大等，足以認(rèn)定被告人系明知上家從事的是網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，其行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，公訴機(jī)關(guān)的指控罪名不當(dāng)，本院予以糾正。