上海
一個月多前，全球媒體廣泛報道了任天堂更新用戶協(xié)議，警告用戶安裝盜版或破解設備可能導致Switch變磚。這不，任天堂Switch2全球上市才沒幾天，第一批被任天堂封禁的Switch2用戶也誕生了，不過他們的破解版產(chǎn)品并沒有被變磚（brick），而是被封禁（banned）網(wǎng)絡功能，單機版游戲仍然可以玩[i]。今天就跟大家聊聊，為什么任天堂會雷聲大雨點??？
一、破解Switch2會變磚是美國用戶的獨享待遇
當游戲機故障，導致無法啟動或使用時，狀態(tài)類似于磚塊，被稱為游戲機變磚。我們先來看看Switch變磚條款的內容是什么？2025年5月10日更新的任天堂美國版用戶協(xié)議規(guī)定，若玩家實施了四種禁止行為，Switch設備和賬戶服務就可能全部或部分永久地無法使用，具體包括：
1.發(fā)布、復制、修改、反向工程或破解Switch的賬戶服務；
2.繞過、修改、解密、破壞、篡改或規(guī)避其功能與保護機制；
3.獲取、安裝或使用未經(jīng)授權的副本；
4.超出官方文檔說明和預期用途的方式使用。
實際上，之前的任天堂用戶協(xié)議并沒有“繞過保護機制”和“使用未經(jīng)授權副本”兩項內容，這說明任天堂加大了對破解設備和安裝盜版行為的打擊力度。但是，筆者查詢全球多個國家和地區(qū)的任天堂用戶協(xié)議后發(fā)現(xiàn)，這個變磚的條款很可能是美國用戶獨享的。
比如任天堂大本營日本的用戶協(xié)議，就沒有美國版中那么明確的對于破解設備和安裝盜版的打擊規(guī)定，只有不得侵犯或損害知識產(chǎn)權的原則性規(guī)定，而且即便違背該規(guī)定，處罰措施也只是對鏈接服務的使用可能會受到限制，并進而影響賬號或設備，完全不像美國版“設備可能全部或部分永久地無法使用”那么嚴厲。
我國玩家使用最多的是香港版Switch（筆者也是港版用戶），其用戶協(xié)議對破解和盜版的規(guī)定和日本版類似。而任天堂德國版用戶協(xié)議則特別小心翼翼，任天堂只是提到可以終止賬戶和服務，連“設備”這個詞都沒有提：本協(xié)議因任何原因終止將終止本協(xié)議項下授予的所有許可，并阻止您使用任天堂賬戶服務，包括但不限于任天堂商店服務。本協(xié)議任何部分的終止都可能限制您使用任天堂賬戶服務的部分應用程序和功能。
二、破解Switch2和越獄iPhone的不同之處
Switch的系統(tǒng)技術保護措施是受法律保護的，對其進行破解根據(jù)世界各國的法律應該都屬于違法行為。所以任天堂公司才會在美國版的用戶協(xié)議中威脅要把使用盜版或者破解系統(tǒng)的用戶的Switch變磚。但美國的法律也有其獨特之處，對破解行為也不是一刀切認定違法。
如果破解技術保護措施是為了其他合法目的，比如安裝第三方應用商店，美國版權局就有可能對此進行豁免，認定破解行為合法。直到現(xiàn)在，在美國越獄iPhone和iPad，即破解其系統(tǒng)的技術保護措施，都被版權局認定可以豁免違法，這并不是為了鼓勵用戶安裝盜版，而是版權局認為越獄系統(tǒng)有合法的用途，所以不宜一概認定為違法。
目前，用戶破解Switch系統(tǒng)主要使用一種叫mig flash的技術，這個技術可以規(guī)避任天堂的技術保護措施，讓Switch可以允許未經(jīng)授權的游戲運行。但也有玩家辯稱，mig flash技術也可以用于給合法購買的游戲進行備份。但美國千禧年數(shù)字法規(guī)定，對于破解系統(tǒng)的認定為不違法需要版權局的單獨豁免（豁免清單每三年更新一次），而目前為止，破解Switch系統(tǒng)的行為并沒有被豁免，也就是說，任天堂可以將破解Switch的行為認定為違法并對用戶進行處罰。
三、廠商處罰用戶應符合比例原則
大家可能會問：同樣的破解系統(tǒng)和使用盜版行為，為什么任天堂各國（地區(qū)）版本用戶協(xié)議規(guī)定的處罰措施會不一樣？用戶協(xié)議的規(guī)定其實受制于法律，如果當?shù)胤蓪οM者權益保護比較偏重的，商家受到的限制就會比較多，反之，如果當?shù)胤筛⒅乇Ｗo合同自由的，則商家受到的限制就會比較少。
美國的法律對于合同自由比較看重，所以任天堂公司才規(guī)定對違規(guī)消費者，可以把Switch變磚。但客觀的說，這個處罰是過重的，在大陸法系國家，這種合同自由會受到比例原則的挑戰(zhàn)，比如前文所述的德國。什么叫比例原則，就是處罰措施的強度應當和用戶的違約程度相匹配。
和德國一樣，我國也是大陸法系國家，如果Switch設備或賬戶被封禁的情況出現(xiàn)在我國，我國法院也會按比例原則對處罰行為進行審查。下面我們就來討論一下，如果國內用戶破解了Switch被處罰，法院會怎么判：
如果用戶破解了美版Switch2，被任天堂封禁的，根據(jù)Switch的美國版用戶協(xié)議，用戶和任天堂的爭議要通過美國仲裁協(xié)會仲裁，用戶想在我國法院起訴任天堂的，起訴的案由就不能起訴違約，因為這會導致糾紛受用戶協(xié)議管轄，而只能是侵權糾紛，因為侵權作為案由可以突破協(xié)議管轄的限制。
國內法院在消費者權益訴訟中以侵權突破管轄約定的情況并不罕見，筆者去年就處理過這樣的案件。如果我國法院同意受理案件的，在審理時還有一個關鍵點就是適用哪個國家的法律，任天堂用戶協(xié)議中規(guī)定適用的是美國華盛頓州的法律。而根據(jù)我國《涉外民事關系法律適用法》，侵權行為適用侵權行為地法律管轄，此時，不排除我國法院認定用戶所在地為侵權行為結果發(fā)生地，可以適用我國法律。
適用我國法律，法院就可以用比例原則審查任天堂封禁用戶設備和賬戶的合理性問題。游戲主機廠商對于破解系統(tǒng)，安裝盜版的處罰措施，一般有這樣幾種：（1）限制聯(lián)網(wǎng)功能，比如停止下載、聯(lián)機對戰(zhàn)權限；（2）暫停盜版游戲的安裝和使用；（3）停止對設備進行保修；（4）封禁用戶賬號；（5）使設備變磚無法使用。筆者認為，前三項屬于合理措施，后兩項有爭議。
和用戶相比，廠商顯然是更強勢的一方，所以，哪怕廠商有保護知識產(chǎn)權的合理理由對用戶進行處罰，其處罰也應當以達到目的為限度。不能給用戶造成過大損失。限制聯(lián)網(wǎng)功能、暫停盜版游戲安裝運行、停止保修這三項，出發(fā)點都是保護廠商的知識產(chǎn)權，雖然會對用戶使用設備有影響，但這種影響并不會給用戶造成特別大的損失。
而使設備變磚，將導致用戶既不能玩盜版游戲，也不能玩正版游戲，明顯會造成用戶較大的財產(chǎn)損失，已經(jīng)超出了限制其使用盜版游戲軟件的范圍，所以此項措施可能會被法院認定為過度維權。
封禁用戶賬號屬于效力待定的處罰措施，如果用戶賬號沒有綁定或者只綁定了很少的正版游戲的，則廠商的封禁用戶賬號這個處罰會被法院認定為有效。如果用戶之前通過被封禁的賬號購買了很多正版游戲，只是偶爾下載盜版就被封賬號，此時，法院也可能根據(jù)比例原則認定廠商的處罰過重，會要求廠商恢復賬號的權限。
既然寫了Switch，也說一下國行。筆者查了一下，騰訊運營的國行版Switch的用戶協(xié)議和任天堂日本版用戶協(xié)議規(guī)定類似，比美國版協(xié)議溫和不少，對用戶進行處罰的措辭也以限制聯(lián)網(wǎng)功能為主。
最后，廠商打擊盜版的終極目的還是維護公司的商業(yè)利益，所以哪怕像任天堂這樣有號稱東半球最強法務部的公司，美國版用戶協(xié)議雖然寫得殺氣騰騰，其實還是為了嚇阻用戶使用盜版游戲，真的到處罰破解系統(tǒng)安裝盜版的美國用戶的時候，下手還是沒那么重。畢竟做生意還是靠和氣生財，哪怕你能打贏官司，如果處罰用戶過度嚴厲讓用戶反感，那市場就可能被Steam，微軟、索尼這些競爭對手們搶走了。
本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產(chǎn)權律師。汪婷，上海大邦律師事務所顧問。本文僅代表作者觀點。
[i] https://x.com/SwitchTools/status/1934637497985769875?ref_src=twsrc%5Etfw%7Ctwcamp%5Etweetembed%7Ctwterm%5E1934637497985769875%7Ctwgr%5E313dda73f2b00b22037f76ef724b69cc080b35b7%7Ctwcon%5Es1_&ref_url=https%3A%2F%2Fwww.polygon.com%2Fnews%2F607288%2Fnintendo-switch-2-hacker-ban-console-account
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