受賄罪中關(guān)于“收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交”的理解

刑法不僅規(guī)定了犯罪行為，也規(guī)定了不是犯罪的行為。首先要說明的是，刑法分則中規(guī)定之外的行為都不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪。其次，刑法總則中規(guī)定的“但書”也是非犯罪行為。

同樣，在刑法相關(guān)司法適用的規(guī)定中，也規(guī)定了相關(guān)的非犯罪行為。該類規(guī)定就是出罪的依據(jù)。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2007〕22號(hào)）第九條規(guī)定，“國家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪?！蓖ǔ＠斫猓瑖夜ぷ魅藛T收受財(cái)物后，其受賄行為已經(jīng)既遂，即便退還或者上交也構(gòu)成受賄罪。但是，如果行為人本無受賄故意，在發(fā)現(xiàn)受賄財(cái)物之后及時(shí)退還或者上交的，就不能認(rèn)定受賄罪。比如，某國家工作人員讓某人幫助購買酒水，并稱事后實(shí)報(bào)實(shí)銷。某人購買后將其中的一箱換成現(xiàn)金。該國家工作人員并未留意，但在事后使用酒水時(shí)發(fā)現(xiàn)而歸還的，就不是受賄罪。

一、關(guān)于“及時(shí)”的理解

語義理解，“及時(shí)”是一個(gè)時(shí)間概念。但是在該規(guī)定中，“及時(shí)”不僅僅是時(shí)間概念，也是行為人主觀方面的體現(xiàn)。

在前述案例中，行為人在事后使用酒水時(shí)發(fā)現(xiàn)箱中是現(xiàn)金，于是退還。在整個(gè)過程中，行為人并無收受賄賂的主觀故意。質(zhì)言之，行為人自始無受賄故意。根據(jù)主客觀相一致的原則，行為人不構(gòu)成受賄罪。由此可見，“及時(shí)”即便超過了日常認(rèn)知的期限也不構(gòu)成受賄罪。

反之，如果行為人向他人索賄，取得賄賂財(cái)物后，因?yàn)槲茨苻k成請(qǐng)托事項(xiàng)，即便在取得賄賂財(cái)物后的次日，也應(yīng)當(dāng)屬于受賄行為已經(jīng)既遂。此種情況下退還或者上交的仍然構(gòu)成受賄罪。

《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于黨政機(jī)關(guān)工作人員在公務(wù)活動(dòng)中嚴(yán)禁接受和贈(zèng)送禮金有價(jià)證券的通知》第三條規(guī)定，“各級(jí)黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在涉外活動(dòng)中，由于難以謝絕而接受的禮金和有價(jià)證券，必須在一個(gè)月內(nèi)全部交出并上繳國庫。凡不按期交出的，以貪污論處?！薄秶倚姓C(jī)關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中不得贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》（國務(wù)院令第20號(hào)）第九條規(guī)定，“對(duì)接收的禮品必須在一個(gè)月內(nèi)交出并上交國庫。所收禮品不按期交出的，按貪污論處。”根據(jù)前述規(guī)定，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“及時(shí)”的期限就是一個(gè)月。超過一個(gè)月未退還或者上交的，將按照受賄罪處理。

筆者認(rèn)為，僅以時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)乃機(jī)械理解和適用法律，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情形綜合審查認(rèn)定。其中最重要的情形在于對(duì)行為人退還或者上交的主動(dòng)性和自愿性的審查，即重點(diǎn)審查是否有受賄故意。

“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪?！苯Y(jié)合該規(guī)定可以看出，如果相關(guān)人員被查處而擔(dān)心自己被追究責(zé)任而為掩飾犯罪退還或者上交的，仍然構(gòu)成受賄罪。

在主觀上具有受賄故意，并且已經(jīng)收受請(qǐng)托人財(cái)物的，無論是為他人謀取利益而實(shí)施了“承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)”行為的均構(gòu)成受賄罪。在已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的情況下，即便退還或者上交賄賂的，都不影響受賄罪的認(rèn)定。

二、“及時(shí)退還或者上交”的司法審查

如前所述，“及時(shí)”不僅是時(shí)間因素，也是對(duì)主觀方面的審查。筆者認(rèn)為，個(gè)案審查重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)落實(shí)在主觀方面。

（一）主動(dòng)退還或者上交的，不應(yīng)當(dāng)限制時(shí)間

“及時(shí)退還或者上交”以被動(dòng)收受財(cái)物為前提。行為人接受財(cái)物時(shí)主觀上沒有受賄的故意，或者是否具有該故意不能確定。

筆者理解，“及時(shí)退還或者上交”是該行為本身就不符合受賄罪的構(gòu)成要件，本來就不構(gòu)成受賄罪。也就是說，在發(fā)現(xiàn)賄賂財(cái)物，要求取回或者退回時(shí)，其本身還沒有受賄故意。既然沒有構(gòu)成犯罪，自然在時(shí)間上就不應(yīng)當(dāng)限定，行為人事后兩個(gè)月、三個(gè)月，或者六個(gè)月發(fā)現(xiàn)財(cái)物而退還或者上交，均不能成為構(gòu)成受賄罪的審查標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楸藭r(shí)受賄罪并未成立。相反，如果行為人主動(dòng)收受財(cái)物，即便次日退還，也仍然構(gòu)成受賄罪。

（二）被迫退還或者上交的，屬于事后行為，仍構(gòu)成受賄罪

“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪?！备鶕?jù)該規(guī)定，實(shí)質(zhì)上強(qiáng)調(diào)的是退還或者上交的主動(dòng)性、自愿性，而且前提是收受財(cái)物的被動(dòng)性。索賄的，即便收取后當(dāng)日退還，受賄罪已經(jīng)既遂，就不存在適用該規(guī)定的基礎(chǔ)。

值得注意的是，在適用前述規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

第一是否必然限定于“因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處”這一條件？

根據(jù)罪刑法定的原則，如果行為人符合了受賄罪的犯罪構(gòu)成，已經(jīng)構(gòu)成受賄罪，即便事后退還或者上交，無論是主動(dòng)還是被動(dòng)退還都不影響犯罪成立，只是在量刑上做考量而已。因此，擔(dān)心被查處的情形中，無論是迫于自身或者受賄關(guān)聯(lián)人，還是反腐高壓或者擔(dān)心被舉報(bào)而退還或者上交，都已經(jīng)實(shí)際完成了受賄，構(gòu)成受賄罪。

由此可見，被迫退還或者上交的不應(yīng)受限于自身或者受賄關(guān)聯(lián)人被查處這一條件。之所以如此規(guī)定，我們理解更多的是一種強(qiáng)調(diào)的意味。同時(shí)也有反向解釋和理解第一款規(guī)定的意思。

第二關(guān)于“為掩飾犯罪”目的的審查與認(rèn)定。

根據(jù)規(guī)定，“為掩飾犯罪”的前提是迫于被查處的壓力。但是否為了掩飾犯罪，往往是通過司法推定的形式呈現(xiàn)。因此，是否為了“掩飾犯罪”還是需要從客觀上審查。為此，如果行為人了解到自身或者受賄關(guān)聯(lián)人被查處而退還的，自然不影響受賄罪的成立。除此之外，被請(qǐng)托人要求退還、請(qǐng)托事項(xiàng)未實(shí)現(xiàn)而退還，或者迫于反腐壓力以及擔(dān)心被錄音舉報(bào)等也不影響受賄罪的成立。

【以上是辦理相關(guān)案件時(shí)的一些思考，與大家交流探討】