關(guān)于盲盒經(jīng)營的刑事風(fēng)險及刑法適用思考

盲盒經(jīng)營屬于商業(yè)創(chuàng)新，是典型的產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新。在滿足消費(fèi)者消費(fèi)需求的基礎(chǔ)上提高消費(fèi)者消費(fèi)體驗(yàn)，而且又達(dá)到吸引消費(fèi)者并刺激消費(fèi)的目的，從而創(chuàng)造更多的商業(yè)機(jī)會。

市場監(jiān)管總局印發(fā)的關(guān)于《盲盒經(jīng)營行為規(guī)范指引（試行）》（國市監(jiān)稽發(fā)〔2023〕39號，簡稱《指引》）規(guī)定，“盲盒經(jīng)營是指經(jīng)營者在合法經(jīng)營范圍內(nèi)，在事先告知商品或者服務(wù)的特定范圍而不告知商品確定型號、款式或者服務(wù)內(nèi)容的情況下，通過互聯(lián)網(wǎng)、實(shí)體店、自動販賣機(jī)等形式，以消費(fèi)者隨機(jī)抽取的方式銷售特定范圍內(nèi)商品或者服務(wù)的經(jīng)營模式?！备鶕?jù)規(guī)定，盲盒經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)告知商品或者服務(wù)范圍，只是不了解具體款式、顏色或者型號等。消費(fèi)者首先是對某種商品有需求，只是隨機(jī)選取的顏色、款式不同，但不會影響其消費(fèi)體驗(yàn)和需求。

市場行為具有自主性和自我調(diào)節(jié)性，《指引》不能完全涵蓋。實(shí)務(wù)中發(fā)生的未標(biāo)注和告知商品或者服務(wù)特定范圍，或者告知但具有明顯射幸性質(zhì)的，或者告知內(nèi)容與實(shí)際不符等情況，就超出了《指引》的本義，導(dǎo)致市場亂象。

由此，我們可以將盲盒經(jīng)營分類，第一是遵循《指引》的規(guī)范活動，第二是超越指引的活動。對于第一類，只要接受網(wǎng)絡(luò)交易平臺定期核驗(yàn)、監(jiān)控，就不會有經(jīng)營風(fēng)險，包括刑事風(fēng)險。但是，任何市場行為都不可能完全遵守規(guī)范要求，這不現(xiàn)實(shí)。或多或少都會有一定的逾越，只是程度大小的問題。

因此，在盲盒經(jīng)營活動中除了會引發(fā)民事糾紛，也潛藏著刑法風(fēng)險，包括賭博、銷售偽劣商品、虛假廣告、非法集資、傳銷、非法經(jīng)營以及侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪等法律風(fēng)險。

一、刑事風(fēng)險類型

（一）涉嫌賭博犯罪風(fēng)險

《指引》明確“盲盒經(jīng)營者不得以盲盒名義從事或者變相從事賭博活動。”如果涉賭，不僅僅是給予行政處罰，以賭博罪和開設(shè)賭場罪論處是更加嚴(yán)厲的打擊手段。

賭博犯罪的基礎(chǔ)在于投入較少的資金博取大額回報，“以小搏大”的投機(jī)性是典型特征。逾越《指引》的盲盒經(jīng)營者如果違反規(guī)定，采取通過設(shè)置射幸類盲盒開展經(jīng)營活動的，具有了“以小搏大”的投機(jī)特征。通過此種方式刺激消費(fèi)者盲目追求小支出中大獎的機(jī)會，實(shí)質(zhì)就是賭博。在鄭某、海某等開設(shè)賭場罪案件（江蘇省淮安經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院(2024)蘇0891刑初322號刑事判決書）中，被告人利用某直播平臺，組織人員通過“抽盲盒”等游戲的方式進(jìn)行賭博，有負(fù)責(zé)招攬玩家，有負(fù)責(zé)充值和結(jié)算的。法院認(rèn)為抽盲盒只是道具行為，其本身是為了開展賭博活動而設(shè)置，最終以開設(shè)賭場罪論處。

類似的案例還有黨某、楊某等開設(shè)賭場案（浙江省磐安縣人民法院(2025)浙0727刑初22號刑事判決書），被告人被指控“以銷售盲盒為幌子，吸引他人到平臺上以“抽盲盒”的方式參賭。”

（二）涉嫌銷售偽劣產(chǎn)品罪與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪

在北京泡泡瑪特文化創(chuàng)意有限公司與太某侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案（山西省太原市中級人民法院(2020)晉01民初1162號民事判決書）中，原告訴稱被告“在明知原告產(chǎn)品知名度及同類盲盒手辦產(chǎn)品特性的情況下，仍為謀取非法利益而銷售假冒偽劣產(chǎn)品”，原告對盲盒手辦享有知識產(chǎn)權(quán)，他人銷售同類商品的，不僅涉及侵權(quán)的問題。如果符合假冒注冊商標(biāo)罪或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，一旦被刑事立案，后果會十分嚴(yán)重。

在高某等銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪案（上海市靜安區(qū)人民法院(2023)滬0106刑初1374號刑事判決書）中，法院查明被告人“在某平臺先后開設(shè)‘某盲盒直銷店’‘好朋友手辦’‘某潮玩盲盒’店鋪，對外銷售假冒注冊商標(biāo)的泡泡瑪特（POPMART）商品?！弊罱K以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪對被告人處以刑罰。

借盲盒經(jīng)營開展違法犯罪活動并不鮮見。在經(jīng)營活動中，盲盒內(nèi)商品為香煙等特許經(jīng)營的物品，或者違禁品等，觸發(fā)非法經(jīng)營罪以及其他犯罪，比如槍支、珍稀動植物，甚至毒品等物品的，涉嫌相關(guān)犯罪。

合法經(jīng)營活動本身蘊(yùn)含著一定的刑事風(fēng)險，但借著盲盒銷售開展犯罪活動的將更會受到嚴(yán)厲打擊。對于合法經(jīng)營活動可能涉及的刑事犯罪我們應(yīng)當(dāng)如何把握和界定行為性質(zhì)是探討的重點(diǎn)。

二、刑法規(guī)制與商業(yè)創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)“相看兩不厭”

法治是最好的營商環(huán)境。法律規(guī)范經(jīng)營活動，但不能束縛自由和創(chuàng)新。刑法尤其不能越位管轄，或者沖到第一線規(guī)制商業(yè)活動。作為補(bǔ)充法和保障法的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)盡量保持其謙抑性和克制力，綜合運(yùn)用法秩序統(tǒng)一原理，做好行刑銜接，是保持良好的營商環(huán)境的基礎(chǔ)。

講到此處，不得不再提及我們之前接觸的一起商業(yè)模式創(chuàng)新的案例，聽書APP在運(yùn)營期間被辦案機(jī)關(guān)以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪立案、指控。經(jīng)了解案件情況發(fā)現(xiàn)，行為人使用層級代理方式銷售產(chǎn)品，發(fā)展了多個層級發(fā)展會員。辦案機(jī)關(guān)以層級超過三層、發(fā)展人員數(shù)量超過30人為由刑事立案。

我們理解，是否涉嫌犯罪不僅僅只關(guān)注立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)充分理解犯罪構(gòu)成要件，正確適用具體罪名的基礎(chǔ)上再考慮啟動立案程序。而不是簡單地以只有數(shù)額滿足，就予以立案。

在盲盒經(jīng)營活動中，自然會出現(xiàn)宣傳與事實(shí)不符，銷售產(chǎn)品被夸大作用或者功能的情形，但是是否應(yīng)當(dāng)以虛假廣告罪等刑事手段治理，就需要展現(xiàn)刑法的克制力和謙抑性。

筆者以“盲盒”“傳銷”等關(guān)鍵詞檢索，發(fā)現(xiàn)不少案例以民事糾紛方式處理，比如，某某公司1與某某公司2等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案（上海市徐匯區(qū)人民法院(2024)滬0104民初14185號民事判決書），原告訴稱“楊某在某某公司2經(jīng)營的‘某多多’平臺開設(shè)的店鋪‘某盲盒潮玩’，在涉案店鋪的7個商品鏈接標(biāo)題、圖片中未經(jīng)許可使用了與涉案商標(biāo)相同的商標(biāo)，銷售假冒的‘某墩墩’周邊產(chǎn)品，其行為侵害了涉案商標(biāo)專用權(quán)?！狈ㄔ赫J(rèn)定楊某構(gòu)成侵權(quán)，判決停止侵權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

這就體現(xiàn)了基于法秩序統(tǒng)一原理的治理思維，保持了刑法謙抑性及其克制力。

個案中，應(yīng)當(dāng)充分考慮具體事實(shí)，區(qū)分平臺經(jīng)營者、盲盒經(jīng)營者的義務(wù)范圍，在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，正確應(yīng)用法律。對于情節(jié)顯著輕微以及情節(jié)輕微的行為，遵循罪刑法定原則，結(jié)合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑法政策。比如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2005〕3號）第九條規(guī)定，“不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。”

以該條規(guī)定為例，何為少量財物，何為娛樂活動等都停留在原則性認(rèn)知層面。什么是情節(jié)輕微，什么是情節(jié)顯著輕微，不同區(qū)域、不同人群會有不同的認(rèn)識。這是事實(shí)判斷的問題，是法律適用的基礎(chǔ)。

很多刑事案件取得有效的辯護(hù)效果就是基于法律事實(shí)的分析論證。雖然事實(shí)判斷受主觀、人為或者有傾向意識的影響，但基于社會和時代環(huán)境，并非所有人為的有意識的選擇性的判斷都符合常識常理和當(dāng)下邏輯。刑事辯護(hù)應(yīng)當(dāng)基于社會和環(huán)境的基本面，結(jié)合特定區(qū)域、特定人群的認(rèn)識提出符合常理常識的觀點(diǎn)，在有法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)的基礎(chǔ)上展開。

除了辯護(hù)思考，最后提醒大家務(wù)必警惕“盲盒一開，財富自來”的暴富陷阱！