論社會學對法學的貢獻：

一個古老遺產分配方案引發(fā)的法哲學反思

*作者泮偉江

北京航空航天大學法學院院長、教授

目 錄

一、導論

二、第十二只駱駝：卡迪成功的奧秘

三、第十二只駱駝的真與假：法學與社會學的沖突

四、第十二只駱駝的隱喻：法律系統(tǒng)自我觀察的悖論

五、觀察第十二只駱駝：系統(tǒng)論法社會學的可能貢獻

六、結語

關鍵詞：生物學駱駝;道具駱駝;自我觀察;外部觀察;悖論

一、導論

關于法社會學研究的學科定位與貢獻，法學界曾經做過熱烈的探討，但仍多有困惑，幾乎成了一個“久偵不破”的“懸案”。例如，許多從事法社會學研究的學者認為法社會學研究可以，并且應該取代傳統(tǒng)的法教義學研究，而不能僅僅成為法教義學研究的補充性研究。許多反對法社會學研究的學者則完全否定法社會學研究，甚至要將它驅逐出法學院。筆者個人長期以來，非常重視法社會學研究，認為在轉型期的中國，將社會因素排除在法律研究的范圍之外，僅僅從事純粹的規(guī)范和法律條文研究確有其局限性。但確實，如何從學理上分析和辨別法社會學研究對法律研究的可能貢獻，仍然是一個困難的問題。

在艱難的探索中，筆者注意到德國社會學大家尼克拉斯·盧曼關于法社會學研究之性質和定位的研究，對我們思考相關問題具有非常重要的啟發(fā)意義。盧曼生前雖對20世紀的法社會學研究多有批評 [1]，卻在法社會學領域多有耕耘和收獲，生前出版的法社會學專著就有七部之多，幾乎每部都已成為法社會學研究領域公認的經典。此外，盧曼還發(fā)表了大量的法社會學研究的論文?？梢哉f，盧曼在法社會學研究領域是做出了長期和系統(tǒng)的思考與探索的。其中，盧曼寫作于1985年的一篇論文《論第十二只駱駝的歸還》 [2]，講了一個伊斯蘭法的法律故事，并在論文中圍繞這個故事，展開了一系列的精彩分析與探討，從社會系統(tǒng)理論的角度分析了法社會學研究必須面對的“內部視角”與“外部視角”的切換與關系問題，對我們理解法社會學的學科定位與貢獻，尤其是法社會學研究與傳統(tǒng)法學研究各自的特性與優(yōu)劣問題，有著非常重要的啟發(fā)意義。

盧曼的這篇論文一直到2000盧曼去世后才公開發(fā)表，并引起了德國法學界與社會學界的強烈反響。德國《法社會學雜志》專門做了一期專題，邀請德國法學與社會學研究領域的重要學者，對該文做出評論與回應。[3]本文之所以舊事重提，專門寫一篇文章探討與評論這篇論文提出的問題與論證，尤其是文章中所講的駱駝遺產分割案的故事，主要基于三個考慮：首先，盧曼所講的這個故事和他對故事的解讀，確實精彩。筆者很希望將這份精彩與國內的同行們分享。其次，其中所論述的問題，恰恰就是我們所關心的，同時也對轉型期中國法治建設具有重要實踐意義的重大理論問題。第三，這篇文章寫作于盧曼成熟時期，非常典型地代表了成熟時期盧曼對現代法律系統(tǒng)的觀察和理解，對于我們了解盧曼的整個法社會學理論，也是非常有幫助的。

本文的寫作，以對盧曼這篇論文的解讀和分析為基礎，但并不局限于這篇論文，同時也涉及到對盧曼法社會學研究其他重要文獻與思考的解讀與評論。同時，我們對這個伊斯蘭故事的分析與理解，與盧曼又略有差異，因為我們著重于它對于我們在中國語境下思考社會學對法律研究的可能貢獻問題。

二、第十二只駱駝：卡迪成功的奧秘

盧曼所講的故事是這樣的：

一個貝都因富人立下遺囑分配遺產，遺產主要是駱駝，分給他的三個兒子。根據遺囑，大兒子，艾哈邁德（Achmed），可以分得一半的駱駝。二兒子，阿里（Ali），可以分得四分之一駱駝。三兒子，便雅憫（Benjamin），可以分得六分之一駱駝。當老父親死去時，因為某種原因，駱駝數量急劇下降，只剩下11只。這時遺產分配的難題就產生了。大兒子要求分六只，但這超過了二分之一，因此二兒子和小兒子都反對。但是如果分給大兒子5只，大兒子又不同意，也不符合遺囑的規(guī)定。于是圍繞如何分配這11只駱駝，三個兒子產生了爭議，最終他們決定通過訴諸伊斯蘭的法官卡迪來解決他們的爭議與糾紛。

最終，充滿智慧的卡迪想出了一個巧妙的方法，圓滿地解決了這個遺產繼承的糾紛。卡迪的方案是這樣的：卡迪將自己的一只駱駝給三兄弟，作為剛去世老父親的遺產一部分，參與分配。從而使得遺產變成了12只駱駝。從而老大繼承了6只駱駝，老二繼承了3只駱駝，老三繼承了2只駱駝，剛好是11只駱駝。三兄弟都很滿意，覺得卡迪的裁決很公正。[4]

我們看到，駱駝遺產繼承案中的法官卡迪，實現了司法功能之預先設定的目標，對這個原本被認為難以裁決的案件做出了裁決，圓滿地解決了糾紛。三兄弟接受了卡迪了裁決，滿意地走出了法院。

那么，卡迪成功的奧秘是什么？

細心的讀者當然會注意到，這里的法官并不是我們通常理解的世俗法官。他是一個伊斯蘭法的法官。在伊斯蘭教中，法官被稱作卡迪（Qadi），乃是“教法執(zhí)行官”，也就是說，他們乃是根據神的律法，受神意委托，來對人間的事項進行裁決。[5]由于有神意在背后做支撐，上文所謂的不可裁決的疑難案件，似乎不是問題。也許恰恰就是伊斯蘭至高的神安拉所提供的擔保，使得任何疑難案件糾紛的當事人，都會充滿自信地“走進法院”，為他們的糾紛尋求一個“唯一正確的答案”。

但有趣的是，本完全可以通過神明裁判的方式來裁決案件的卡迪，在這個駱駝遺產繼承案中并沒有這么做。如果利用神明裁判的方式，卡迪就可以將判決的根據與理由，全部歸結到神秘的上帝那里去。比如說，他可以突然被神所“附身”，讓神通過自己的口宣布判決結果而不給予任何理由：例如，宣布老大得到六只駱駝，老二拿到三只駱駝，老三拿到兩只駱駝。或者他也可以通過擲骰子的方式來決定案件的結果。或者他可以把想到的幾種可能的分配方案都寫寫在紙條上，然后揉成紙團，放到盒子里。從里面抓出一個紙團，里面寫的方案是哪一個，就按照哪一個執(zhí)行。但這些方法，卡迪統(tǒng)統(tǒng)沒有采用。[6]

在我看來，卡迪是創(chuàng)造性地利用了伊斯蘭人民對神的信仰與信任，從而為一種司法的理性創(chuàng)造了條件。這個案子真正讓我們感到興趣的是，深諳伊斯蘭法教義和精髓的卡迪，最后運用一種完全世俗和技術的方式，解決了糾紛。卡迪的身份是神法賦予的，但卡迪卻用一種實證法的方式做出了判決。這是這個案子很有意思的一個地方。[7]

從實證法的角度看，卡迪面臨的挑戰(zhàn)是，既要按照遺囑的規(guī)則來裁判案件，又不能殺了駱駝，違反貝都因人的傳統(tǒng)和規(guī)矩。

卡迪成功的奧秘就在于這第十二只駱駝。由于有了第十二只駱駝，原來看似不可能解決的難題，都迎刃而解了。由于作為遺產的駱駝總是變成了十二只，因此，老大艾哈邁德（Achmed）就得到了6只駱駝，老二阿里（Ali）得到了3只駱駝，三兒子便雅憫（Benjamin）得到了2只駱駝。整個遺囑得到了完美的執(zhí)行。根據遺囑，每個兒子都得到了他們該得的部分，正義得到了完美的執(zhí)行。那第十二只駱駝在這個遺產分配方案的執(zhí)行過程中，究竟發(fā)揮了何種神奇的作用，從而使得這一切的實現呢？

首先，作為置身事外的聽故事的人，我們很快可以發(fā)現，這個疑難案件能夠被解決的關鍵在于，案件事實發(fā)生了神奇的變化——作為遺產被分配的十一只駱駝，如今變成了十二只。從技術的角度看，如果是十一只駱駝，這個遺產分配方案就是不可執(zhí)行的。但駱駝數量一旦變成十二只，遺產分配方案就可以得到完美的執(zhí)行。

更神奇的是，按照卡迪所提出的解決方案，三兄弟各自所得的駱駝加起來，還是十一只。遺產分配結束后，法官又把剩下的這只駱駝拿回去了。對此三兄弟似乎并沒有表示任何異議。一方面，根據遺囑的規(guī)定，三兄弟拿到了自己所本應該拿到的那個份額，另外一方面，法官的方案“事實上”使得他們拿到的駱駝，比他們本應該拿到的財產還要多。而之所以有這一切，都是因為法官“無私地”把本屬于自身的那只駱駝奉獻出來。所以三兄弟對于法官拿回駱駝這件事，似乎并沒有什么意見。

根據這個神奇的駱駝遺產分割案，盧曼提出了兩個經典的問題，即：（1）對卡迪的裁判而言，這第十二只駱駝是必不可少的嗎？（2）卡迪是否能夠要回這第十二只駱駝？[8]

縱觀盧曼整篇文章的論證，他主要回答了第一個問題，結論是，這第十二只駱駝既是必不可少的，同時又不是必不可少的。對于第二個問題，盧曼并沒有直接給出答案。他只是認為，無論是歸還或者不歸還，都是有問題的，因為無論歸還或者不歸還，法官都不能對自己的行為做出裁判。

但是，如果我們嚴格地按照法律的理性進行分析的話，法官應該是不能拿回這第十二只駱駝的。當法官把自己的駱駝奉獻出來，變成遺產進行分配時，從法律的角度，就產生了贈與的效果。而遺產分配完成后，剩下的駱駝，其所有權已經不再屬于法官。因此，法官并不能拿回這樣一頭駱駝。

這種說法似乎有一些道理。但也并非絕對。例如，卡迪可以爭辯說，雖然此時這頭駱駝的所有權并不屬于自己，但由于三兄弟都已經拿到了自己所繼承的遺產，所以這頭駱駝的所有權也并不屬于三兄弟。而老父親的遺囑并沒有講清楚這頭駱駝可能的歸屬，因此此時駱駝已經屬于無主物。此時卡迪可以代表國家來回收這頭駱駝。當然，熱愛法律分析的人還可以沿著這樣的思路繼續(xù)分析下去，例如，法學院的民法高材生會說，這時候第十二只駱駝應該按照法定繼承的規(guī)則進行分配。例如，有人會主張說，盡管不能把這第十二只駱駝殺了再按比例分配，但他們可以把這第十二只駱駝出租，然后把收益再按照比例分配。然而，你們在民法課堂上學習的法定繼承的理論，是否適用于伊斯蘭法呢？……

毫無疑問，如果基于我們在中國法學院學習的法律教義學的分析，我也是傾向于認為這第十二只駱駝是不應該被歸還的。它如何被處理是一回事，但它不應該被歸還，這一點似乎又是確定的。

在盧曼版本的故事中，卡迪是否拿回了第十二只駱駝，交待得有些模糊。所以，盧曼才會提出卡迪是否可以拿回駱駝的問題。從故事的整體脈絡中，三兄弟似乎并不反對法官拿回駱駝。但是三兄弟接受法官拿回駱駝的說法，也是很模糊和可疑的。情況很可能是，卡迪法官在三兄弟心滿意足地離開空曠的“法庭”，最后只剩下卡迪和第十二只駱駝后，悄悄地將駱駝拿回去的。這樣一個卡迪拿回駱駝的版本，也許更符合大多數法律人對這個事情的看法：卡迪雖然拿回了駱駝，但確實悄悄的，帶一點心虛。因為卡迪知道，嚴格地從法律上講，自己并不能拿回這只駱駝。

三、第十二只駱駝的真與假：

法學與社會學的沖突

我們都為本案中的第十二只駱駝著迷。法律人糾結于這樣一個事實，即第十二只駱駝不應該被返還，但真實的結果很可能是，第十二只駱駝被歸還了。許多法學院的學生雖然從專業(yè)的角度認為第十二只駱駝不應該被歸還，但從結果考量的角度出發(fā)，他們也許會同意第十二只駱駝的返還。更可能的情況是，如果讓他們去做法官，他們都希望自己有一只類似于卡迪法官的駱駝，在需要的時候，拿出來，解決問題后再偷偷拿回去。[9]當然，此時，第十二只駱駝就是一種象征性存在，它完全可以變成第十二只小豬，第十二頭耕牛。[10]

這不禁讓人想起一部中國的主旋律電影《馬背上的法庭》中的一個案例——泡菜壇子案。這個案子的情形與駱駝遺產分配案非常相似。也是一個分家的案子，妯娌間各自主張一個泡菜壇子的所有權，拒絕調解，最后法官老馮把壇子摔碎，自己掏出了5塊錢，讓兩家各買一個，平息了糾紛。如果我們把駱駝遺產分割案與泡菜壇子案聯(lián)系起來，那我們也可以近似地說，駱駝遺產繼承案中的第十二只駱駝，就是泡菜壇子案中第二個泡菜壇子。在泡菜壇子案中，法官將泡菜壇子用力一摔，將其摔成碎片，這一舉動是充滿司法智慧的。因為老馮遇見了駱駝遺產繼承案中卡迪法官所不曾遇見的新難題，即根本無法確認這個壇子的所有權，或者確認壇子的所有權的成本過高，遠超過壇子本身的價值。另外即便是確認了，糾紛解決的效果也不好，因為妯娌之間的關系最終被傷害了，影響了家庭的和睦。所以老馮一摔，就把整個問題的焦點給扭轉了。此時，老馮作為侵權人，就必須賠償損失。老馮拿出5塊錢，分別賠償給兩人一個壇子錢，兩人對壇子的所有權都得到了確認，并且被轉化成了交換價值而得到了實現。

泡菜壇子案與駱駝遺產案最大的區(qū)別在于，在泡菜壇子案中，老馮的5塊錢再也拿不回來了，但在駱駝遺產繼承案中，卡迪拿回了他的駱駝。因此，下一次駱駝也許還能夠被使用。其次，兩個案子還有一個不太明顯的區(qū)別，那就是，泡菜壇子案中，老馮是“馬背上的法庭”，“送法下鄉(xiāng)”， [11]而駱駝遺產案則是當事人主動來到卡迪面前，要求卡迪裁判。從司法的性質與追求的效果來說，送法下鄉(xiāng)是為了今后不再送法下鄉(xiāng)，是為了讓鄉(xiāng)里的人能夠有足夠的動力，從崇山峻嶺中跋涉而來，來到法的門前，尋求正義。

泡菜壇子案向我們暗示了第十二只駱駝的另外一種可能性：第十二只駱駝也有可能拿不回來。如果第十二只駱駝拿不回來怎么辦？如果我們從這個轉換的角度來觀察卡迪的第十二只駱駝，就難免會問一個問題，那就是，卡迪的這只駱駝究竟是偶然出現的，還是一只就存在那里，早就事先準備好了的駱駝？卡迪怎么就知道會有這么一個關于駱駝遺產分配的糾紛，然后事先就提前準備好這只駱駝呢？如果卡迪手里的駱駝不是“剛好就有”，那么，卡迪的儲藏駱駝的倉庫里，是否還存著“大象”、“毛驢”、“駿馬”、“牛肉”、“帳篷”？如果卡迪的成功是以如此一個龐大到無所不包的倉庫為前提條件，那么是否對卡迪的要求高了一點？

在《馬背上的法庭》中，一個泡菜壇子只有兩塊五，因此老馮可以一下子拿出五塊錢。但在駱駝遺產繼承案中，駱駝顯然要貴重地多，如果卡迪法官每次裁判都拿出一只駱駝，估計卡迪法官會破產。就此而言，似乎第十二只駱駝必須拿回來。

如果第十二只駱駝是能夠還回去的，那么第十二只駱駝就是一只特殊的駱駝，一只既存在，又不存在的駱駝，一只象征性地參與了分配，但實際上確實不可分配的駱駝?！R曼曾經風趣地稱之為一只“執(zhí)行公務的駱駝”，一只“程序性的駱駝”，一只“可供出借的駱駝” 。[12]用我們熟悉的語言說，這其實是一只“道具駱駝”。就此而言，這只駱駝與老父親留下的那十一只駱駝是不一樣的駱駝，因為它是一只“虛擬的駱駝”。

但問題是，在這個案件中，這只駱駝真的必須要實在的借出去，還是僅僅擬制地借出去一下就行了？在裁判過程中，三兄弟一定是都同意這只駱駝是“真實的”，是與其他十一只駱駝“一樣的”，整個分配方案也都是以此為前提進行的。因此，在裁判過程中，法官和三兄弟，作為“案內人”，他們都認為這只駱駝是“真實的”，與其他駱駝是 “一樣的”。對三兄弟來說，第十二只駱駝必須是一只毋庸置疑的健康的，純粹生物學意義的駱駝。否則，他們根本就不可能接受這個判決。

因此，我們發(fā)現，在第十二只駱駝的性質上，法學與社會學發(fā)生了嚴重的分歧。從法學的角度看，這只駱駝必須是真實的，否則這個案件根本就沒法裁判。這個案件從難以裁判到最終可以裁判，并且最終裁判結果被各方接受，糾紛得到圓滿解決，必須建立在這只駱駝是真實的基礎之上。但從社會學角度看，這只駱駝其實并不“真實”，僅僅是一種擬制的結果。它不是一只真駱駝，而僅僅是一只很“逼真”的駱駝。

法學之所以必須認為這第十二只駱駝是真的，是因為它從一種內部的視角來觀察這第十二只駱駝，與此相反，社會學之所以認為這第十二只駱駝是假的，主要是因為它是從外部的視角來觀察這第十二只駱駝。由于觀察視角的差異，最終導致了結論完全是南轅北轍。

將法學與社會學兩種針鋒相對的視角結合在一起，就產生了一種非常有趣的觀察結果：這個案件的判決之所以成功，恰恰就在于這種“擬制的真實”的存在。也就是說，第十二只駱駝成功的奧秘恰恰就在于——它既是假的，同時也是真的。從某個方面看，它是假的，但從另外一個方面看，它又是真的。綜合起來來看，它本來是假的，但又必須是真的。恰恰是第十二只駱駝身上混雜了這種“真的假”和“假的真”的特性，才是這個駱駝遺產繼承案成功的關鍵。第十二只駱駝同時具有“真”與“假”的雙重特性，非常形象和逼真地揭示了法學之內部視角的觀察與社會學之外部視角觀察之間的緊張與統(tǒng)一。

在法律實踐中，駱駝遺產案折射出來的“內部視角”與“外部視角”之間的緊張與統(tǒng)一，并不鮮見。例如，某大型企業(yè)甲因為直接排出污水或者廢氣而侵害污染了環(huán)境，最終被法院判決賠償一定數額的金錢。這筆金錢從法學的角度看，是一筆損害賠償金，但如果從外部視角來看，該涉事企業(yè)也許會把這筆賠償金看作是可以正常排污的“環(huán)境侵害稅”，經過經濟理性的計算，也許它還會覺得這是一筆超值的“環(huán)境污染稅”，遠比費心費力地建立一套完整的排污設施與程序來得劃算。[13]

又比如交通規(guī)則的例子。如果從法學的角度觀察，則交通規(guī)則毫無疑問是一種法律規(guī)則。例如，俗稱的紅綠燈規(guī)則。當紅燈亮時，行人就停下來，當綠燈亮時，行人則穿過馬路。他們之所以這么做，是因為他們將“紅燈停，綠燈行”的規(guī)則當作一條交通規(guī)則，并將它適用到自己的行為當中，用來指導自己的行為。當別人不遵守這條規(guī)則時，他們還會對違反的人報以批判的眼光與態(tài)度，并告訴自己說，這是不對的，作為一個守法的合格市民，我應該遵守這條規(guī)則。

但是，如果一個外部觀察者看到這個現象，他們或許會說，紅燈停，綠燈行，這是一個高度蓋然性的事件，當紅燈亮時，人們停下來等待，綠燈亮時，人們開始穿過馬路，這件事的蓋然性有多大，以及不同的城市，不同的街區(qū)，此事出現的各自蓋然性有多大。在他們看來，這里并沒有一條“紅燈停，綠燈行”的交通規(guī)則在發(fā)揮作用，而僅僅是某種行為的概率與可能性而已。這就像天邊飄來一朵烏云，接下來就有可能下雨，道理是一樣的。[14]

同樣地，如果從外部視角來看法律規(guī)則，也許我們會發(fā)現，法律不過是寫在紙面上的一堆條文而已。[15]在法律人看來是天經地義，不可更改的真理般存在的法律規(guī)則，會隨著空間的改變而不同：“在比利牛斯山這邊的是真理，而在那邊的就是錯誤”， [16]同時法律也會隨著時間的變化而改變——“立法者三句修改的話，全部藏書就會變成廢紙”。[17]從這樣一種社會學視角來觀察法律與法學，則法學往往呈現為一種執(zhí)迷不悟與自我的欺騙。它執(zhí)迷于某種根本上不存在的“海市蜃樓”，從而根本就無法看清楚自身的本質與世界的真相，從而在某種意義上陷入天真與幻想之中，從而被欺騙。

就此而言，社會學視角的觀察，相對于法學視角的觀察而言，具有一種非常強烈的除魅的效果。在法學視角來看，“必須是真的”，在社會學視角來看，卻“很有可能是假的”。就此而言，社會學視角的觀察的一個效果，就是揭示了世界的偶聯(lián)性 [18]與復雜性 [19]。

社會學對世界偶聯(lián)性的這種揭示，既對法學研究提出了挑戰(zhàn)，同時也帶來了自身的不利后果。它對法學研究的挑戰(zhàn)是，在一個偶聯(lián)的世界中，法學研究所預設的那種非如此不可的“必然性”，如何證成？它所帶來的一個理論與實踐的難題是，由于偶聯(lián)的世界同時也是一個碎片化的世界，因此社會學的視角雖然能夠看出第十二只駱駝是假的，卻因此也看不見法律的整體性。它看不到第十二只駱駝與第十二頭耕牛之間的一致性。它們把法律僅僅看作是各種具體的人際關系，各種具體的糾紛解決的方法，但它們看不到這些具體的個案，具體的糾紛和具體糾紛解決方法之間的統(tǒng)一性。恰恰相反，它們看到的僅僅是不同糾紛之解決方案之間的矛盾。那么，在這個碎片化的世界中，法律系統(tǒng)自身的“自我認同”就被消解了。法律系統(tǒng)因此就會被溶解和淹沒于偶聯(lián)的世界之中，變得不再存在。[20]

第十二只駱駝的故事中蘊含的法律道理顯然并不支持此種純粹外部視角的觀察。在這個故事中，第十二只駱駝之所以能夠發(fā)揮神奇的作用，除了卡迪法官的智慧之外，立下遺囑的老父親的智慧也非常關鍵。我們甚至可以大膽地說，在駱駝遺產繼承案中，卡迪的駱駝，其實來自于老父親，這位偉大的立法者，來自于他的智慧與權威。由于老父親的智慧，他設計出了一種比例正義的遺產分配方案，從而從原則上解決了作為遺產的駱駝生老病死帶給遺產分配的不確定性問題。部分地由于分配方案本身的公正與合理，部分地也由于老父親作為立法者的權威，三兄弟都接受了這個遺囑。因此，整個案件始終，三兄弟都嚴格地要求按照遺囑規(guī)定的方式來分配財產。

由于老父親充滿智慧的遺囑，也許各自有著各種各樣的，我們能夠想象得到，甚至超出我們想象的“小九九”的三兄弟，最后都接受了遺囑所規(guī)定的方案，作為裁判分配的“判準”。當它們來到“法院”，請求卡迪對他們的遺產繼承的糾紛做出裁判時，他們的要求也是，卡迪必須嚴格遵照遺囑的方式來執(zhí)行。

在這個時候，卡迪的第十二只駱駝，已經由老父親準備好了。這第十二只駱駝，其實就是“法律”（the Law）本身。觀察故事中的第十二只駱駝，就是觀察法律本身。老父親通過遺囑的創(chuàng)立，成功地向三兄弟植入了一種法律意識與規(guī)則意識，從而使得三兄弟愿意通過法律的方式來解決糾紛。如此以來，三兄弟在遺產分配的過程中，就從各種各樣的經濟的、心理的、情境的、策略的因素中都解脫了出來。對他們來說，所有這些內心的“小九九”與“小想法”，最終都依靠法律的支持才能夠實現。因此，對各自主張的分配方案的合法性進行判斷，就變成了關注的焦點。

由于法律是依照“二值代碼化”的區(qū)分運作來實現功能的，所以，這也就意味著，對司法裁判而言，某個方案、行動，要么是合法，要么是非法，而不可能有第三種狀態(tài)。這就像對于一個主張自己懷孕的婦女而言，她要么是懷孕了，要么是沒有懷孕。但她不可能說自己有一點點懷孕一樣。二值代碼化的此種非此即彼的二元論區(qū)分，大大減輕了法官工作的負擔，從而使得價值的分配，變得容易起來。從理論上說，這就是司法之所以能夠得以將難以裁斷的糾紛，予以裁斷的一個根本原因。也是在這個意義上，我們可以說，司法是技術的，而不是價值的，或者原理的。因為任何價值或者原理，如果要體現在司法裁判過程之中，其自身也必須是如此二值分化的（即要么是正面的，要么是負面的），從而使得它能夠被清晰地執(zhí)行與貫徹。

我們不妨說，卡迪的第十二只駱駝，類似于立體幾何學中的“虛線”。有了這條虛線，人們就一下子把問題看清楚了，沒有這條虛線，數學題就會顯得很“疑難”。如果我們從純粹物理的意義上來看，畫在平面上的任何一種圖形，本質上都是2維的，而不可能是三維的。但是由于由了“畫虛線”的方法，我們就因此擁有了一種在二維平面上表達和建構三維的可能性。正是由于虛線在二維的平面上增加了三維的空間性，所以二維平面中解決不了的問題，在三維空間中，就不成其為問題了。恰恰是由于在物理空間之外，老父親與老法官，這兩位也許從未謀面的智者，卻“合謀”建構了一種在物理空間之外和之上的法律空間，從而使得原來在物理空間中無法解決的法律糾紛，在這個憑空而起的法律空間中卻被圓滿地解決了。

四、第十二只駱駝的隱喻：

法律系統(tǒng)自我觀察的悖論

許多人認為，本案中的駱駝可以用“道具駱駝”替代，是因為第十二只駱駝是一只執(zhí)行著“符號”之“指代”功能的駱駝——例如，一只用木頭雕刻而成的“道具駱駝”。這只駱駝雖然是道具的，但是一旦它與某只真實的駱駝形成了一一對應的關系，我們就將它看作是一直真實的駱駝。例如，在賭場中，“籌碼”代表著真實的“金錢”。

本案中第十二只駱駝有趣的地方，恰恰就在于，它并不是此種“道具”意義的駱駝， [21]它的含義是顛倒的，它是一只真正的生物學意義的駱駝，但卻執(zhí)行著“道具”的功能。這種顛倒表明，此處的駱駝，它執(zhí)行的并非是“符號”之“指代”的功能，而是執(zhí)行了“道具”之象征的功能：它象征著法律系統(tǒng)最高層次的象征，也就是通過一系列的法律運作，使得根本不可能裁決的案件得以裁決。[22]

也就是說，這第十二只駱駝之“假”，并非是符號指代意義之假，而在于這第十二只駱駝乃是一只“雖然參與了分配”，但自身卻無法“真正被分配”的一只駱駝。它的生物學屬性，使得它“參與分配”的功能得以履行，并且不容置疑，但它實質的重要性，并不在于它的生物學屬性，而在于它使得“不可能裁決的案件得以裁決”。甚至可以說，第十二只駱駝的不真實，乃是因為它在整個裁判過程中執(zhí)行了語言中起連接作用的類似于“虛詞”的作用，使得不同的語句能夠被連接起來，從而使得語句的含義完整。但它本身并沒有任何實質的指代意義。[23]

如果我們用這種眼光來觀察第十二只駱駝，那么前述的問題就變成了如下問題：對法律系統(tǒng)來說，究竟什么東西，使得法律系統(tǒng)的內部區(qū)分合法/非法的二值代碼化的觀察式運作 [24]得以可能？

說到觀察，也許我們首先浮現在眼前的是這樣一幅畫面：某人趴在窗戶邊，觀察著來來往往的人群?；蛘?，我們腦中會浮現出來科研人員隔著籠子“觀察”小白鼠的畫面。

的確，這就是我們通過日常生活經驗所理解的“觀察”——就是“看”。但光是“看”這個動作本身還不是“觀察”。觀察往往意味著，“會看”，“懂得看”，通過“看”而獲得關于某事的“信息”和“理解”。另外，當我們談論“觀察”時，我們往往還會注意到，“觀察角度”的不同，會導致我們“看到的內容”也不一樣。因此，更多的時候，當我們說“觀察”而不僅僅是“看”的時，我們往往是在講某種比“看”要抽象得多的工作。例如，我們會說，同樣一個現象，一個法律人的觀察與一個經濟學家的觀察，是存在著很實質性的差異。在這里，觀察的角度就脫離了某種“橫看成嶺側成峰”的空間意味，而帶著某種不同的抽象觀察準則的差異。

那么，什么是法律系統(tǒng)的觀察呢？20世紀中葉興起的控制論、信息論和系統(tǒng)論等交叉學科研究的先驅者和奠基者們，例如斯賓塞·布朗（George Spencer Brown）、馬圖拉納（Humberto Maturana）和福斯特（(Heinz von Foerster）等人的研究，我們理解觀察的概念提供了重要的啟示。根據他們的研究，觀察乃是一種二值的區(qū)分性運作，即做出某種區(qū)分，并且對區(qū)分的某一側做出標記。[25]例如，當我們看到前面有一輛汽車時，我們實際上在空間中做出了某個區(qū)分——某物/某物以外的其他東西。在這個意義上，我們說我們觀察到了這輛汽車。我們反思自己所進行的任何觀察，都可以將觀察歸納與總結為此種區(qū)分與標記的運作。

更進一步地說，雖然感官知覺的觀察是我們最熟悉的觀察，但觀察其實并不僅僅局限于感官知覺的意義上。從嚴格的邏輯學意義上來說，只要能夠做出一項非此即彼的二值的區(qū)分，并且同時對區(qū)分的某一側做出標記，就能夠做出觀察。最簡單的例子就是空調。我們可以把空調設置某個溫度，例如，28度。當房間的溫度高于28度時，空調自動打開。在這個例子中，該空調就做出了一個觀察，即首先，它做出了一項區(qū)分，即28度以上/28度以下，同時在這個區(qū)分中做出了一個標記，即28度以上，自動打開空調。

因此，法律人的觀察與經濟學家的觀察，二者的差別，并非是身份的差別，因為一個經濟學家也可以做出法律觀察，一個法律人也可以做出經濟觀察。真正把法律人的觀察與經濟學家的觀察區(qū)分開來的，是二者所設定的區(qū)分的形式的差異。法律的觀察，其形式是合法/非法這個二元的形式，它的實質是做出這個二元的區(qū)分，同時標記這個區(qū)分中某一側。而經濟的觀察，其所使用的區(qū)分則是支付/不支付，該觀察的實質是使用這個形式，并標記其中的一側。

因此，觀察是一種運作，也就是做出一個二值的區(qū)分，并且對區(qū)分的某一側做出標記。觀察的難題則是，此種觀察并無法將用以觀察的區(qū)分本身予以觀察。例如，當合法/非法的區(qū)分被適用到合法/非法的區(qū)分自身時，又將發(fā)生什么情況？這首先意味著，觀察者（做出區(qū)分并標記區(qū)分之一側的運作）正在試圖對自己進行觀察。

那么這種自我觀察如何可能？首先，如果就單個觀察的運作而言，這種自我觀察根本是不可能的。因為，觀察的運作得以進行的條件，就是將自身置于觀察的“目光”之外，也就是說，觀察所賴之以進行的形式A/-A能夠進行下去，其前提就是將這個觀察的形式排除在觀察之外。觀察運作的本質，就是在A和-A之間進行選擇和標示。[26]但該觀察形式同時包含了A和-A。因此，它同時包含了A和-A得以可能的條件，或者說，它同時包含了A得以可能與不可能的條件。如此一來，當這個使得觀察得以可能的觀察形式觀察自身時，由于自身同時包含了A與-A，因此選擇和標示的動作就根本不可能做出來，只能在A與-A之間來回擺蕩。因此，觀察也就進行不下去了。在邏輯學上，這種同時包含某個運作之可能性與不可能性條件的情況，被稱作是悖論。[27]

由于人類的知覺性的觀察，也是觀察的一個特例，并且還是我們最熟悉的一個特例，因此，我們也可以用人類心理系統(tǒng)的自我觀察為例來說明這一點。自我反省的一個特點是，當我反省那個“我”時，正在反省的那個“我”與反省對象的那個“我”，已經不是同一個“我”了。我們有時候用“舊我”和“新我”來區(qū)分這一點。但無論是“舊我”還是“新我”，必須還是同一個我。因此，無論是“舊我”還是“新我”，其實都不僅僅是某個特定時間點的我，而是作為整體的我。因此，自我觀察，其實乃是對自我整體性的一個觀察。

如果我們把第十二只駱駝放在這樣一種理論的視野中進行觀察與理解，就會發(fā)現很多很有意思的地方。比如說，第十二只駱駝的作用，就是讓不可裁決的糾紛得以被裁決，讓不可能進行的溝通，得以進行。法律系統(tǒng)作為一個觀察的系統(tǒng)，其核心的工作，就是通過無數的“法律溝通”，對無數的行為和事件的合法性進行觀察。通過無數的此種承擔合法性觀察功能的法律溝通，法律系統(tǒng)生成并涌現出來。[28]

但是以合法/非法這個觀察圖式運作的法律系統(tǒng)，通過源源不斷的溝通性運作，形成了法律系統(tǒng)，并且因此將自身與外部環(huán)境區(qū)分開來。但法律系統(tǒng)的運作必然會涉及到自我觀察的問題，一旦法律系統(tǒng)形成自我觀察，就必然會涉及到法律本身的合法性問題，這就是自我指涉的悖論。法律系統(tǒng)必須隱藏這個悖論，才能夠繼續(xù)運作下去。

法律系統(tǒng)為了能夠維持觀察，需要第十二只駱駝，并且必須預設，這第十二只駱駝是真的。[29]如果出現一只既是真的，又是假的駱駝，法律系統(tǒng)就會自動地把它作為一種“自相矛盾”而予以排除。[30]也就是說：從外部視角看，我們能夠看出法律事實是一種“人為的建構”，但是從內部視角看，我們卻必須預設“法律事實”的“真實性”和“客觀性”，否則整個法律作業(yè)就無法啟動和進行，就癱瘓了。

在傳統(tǒng)的法律理論中，這個問題最終是通過法律的起源問題被解決的。例如，傳統(tǒng)的自然法理論，通過神法-人法的某種位階高低的順序來解決。因此，某個具體法律的合法性問題，被認為是源自于更高的規(guī)則，如此無限追溯，就可以追溯到世界的根源，也就是神的創(chuàng)造。因此，古典自然法模式，必須要求有一個宇宙論或者神創(chuàng)論作為根基。

古典自然法的模式不再被接受后，人們接受了世界的偶聯(lián)性。于是，人們又提出了“社會契約論”（霍布斯）、法律的暴力起源（馬克思）、“自由人的自由聯(lián)合”（康德）等各種將此種悖論外部化的方式。[31]然而，所有這一切，連同前面提及的自然法理論，無一例外地，表達的都是一個內容，就是：“法律起源于非法律”。它無法直接判斷，作為起源的那部最高和最初的法，本身是否合法的問題。所以，凱爾森將基本規(guī)范作為一種邏輯學的預設，而哈特則只能通過對承認規(guī)則進行內部與外部視角的循環(huán)論證來回避和隱藏這個問題。[32]更早期的社會契約論傳統(tǒng)，則通過“自然狀態(tài)”與“公民社會”的對比與轉換，將法的合法性問題轉化為公民社會中法律的益處來轉化這個問題。[33]

也就是說：即便從外部視角看，我們能夠看出法律系統(tǒng)所賴之以建立的合法/非法的二值代碼本身，就是一種偶聯(lián)的“人為建構”，但是從內部視角看，我們卻必須預設此種二值代碼式的觀察圖式天然的正當性與不可置疑性，否則整個法律作業(yè)就無法啟動和進行，就癱瘓了?；蛘哒f， 從外部視角來看，法律本身就是一種“擬制”，因此，“法律”起源于“非法律”，就像第十二只駱駝乃是一只“外來的駱駝”，甚至僅僅是一只“擬制”的駱駝。但從內部視角看，法律系統(tǒng)必須隱藏這一點，使得這一點不可見，從而回避這個問題，假設法律本身就是天經地義的，是“自然的”，所以法律的工作就是適用法律，而不是質疑法律本身的起源與合法性。

五、觀察第十二只駱駝：

系統(tǒng)論法社會學的可能貢獻

如果關于法律之自我觀察的此種理解是正確的，那么，我們也許同樣要反思原先關于法社會學的一些“成見”。其中，最大的一個成見，就是認為法社會學僅僅是從“外部”觀察法律的一種研究方法與實踐。這并非是否定從外部觀察法律的意義。正如上文指出的，從外部觀察法律，就可以看出，法律系統(tǒng)賴之以運作的觀察圖式，也即“合法/非法”的觀察圖式，本身是偶聯(lián)的，而并非是“世界本質的涌現”。

但此種觀察的問題在于，它對偶聯(lián)性的觀察，本身也依賴于某種特定的觀察圖式，否則此種觀察根本就不可能進行。因為，任何的觀察都依賴于對世界做出二元的區(qū)分，并且在區(qū)分的一側做出標記。因此，作為二階觀察，雖然這些觀察能夠看到合法/非法的二值代碼是偶聯(lián)的，但它無法看到，它自身所用的觀察圖式，無論是善/惡，美/丑，真理/謬誤，合理/不合理，也都是偶聯(lián)的，也都不可能是“世界本質的涌現”。[34]

所以，這些所謂的外部觀察，只能看到法律系統(tǒng)所用之觀察圖式的偶聯(lián)性，卻不能觀察法律系統(tǒng)本身。因為，法律系統(tǒng)之為法律系統(tǒng)，并不在于它的偶聯(lián)性，恰恰在于它在偶聯(lián)的世界之中，通過一系列復雜的溝通性運作，建構起自身的運作封閉性，從而將自身與環(huán)境區(qū)分開來。[35]在法律系統(tǒng)/法律系統(tǒng)之環(huán)境的此種觀察圖式中，法律系統(tǒng)通過自創(chuàng)生的運作將自身從其環(huán)境中區(qū)分出來，從而創(chuàng)造出了自身的特性。

的確，法律系統(tǒng)也試圖從整體上對自身進行觀察，并且進而描述法律系統(tǒng)的特性。但法律系統(tǒng)自身的此種觀察與描述，必然受限于法律系統(tǒng)自身觀察圖式的根本限制，而法律系統(tǒng)自身的最大限制，就是合法/非法的二值代碼。[36]就此而言，法律系統(tǒng)的反思理論再發(fā)達，也不可能真正觀察到自身的完整形象。尤其是，它不可能真正地觀察到自身的悖論。[37]

由此可見，一種純粹是外部視角或者內部視角的觀察，對于我們觀察這個具有反思能力的現代功能子系統(tǒng)而言都是不夠的。系統(tǒng)論法社會學的貢獻，恰恰就體現在對此種純粹外部視角或者純粹內部視角的克服上。正如我們上文所揭示的，純粹的外部視角，僅僅揭示了法律系統(tǒng)的偶聯(lián)性，卻不能告訴我們法律系統(tǒng)的內在特性是什么。而純粹的內部視角也不能告訴我們法律系統(tǒng)的特性是什么。對此，盧曼做了一個非常形象的比喻，就像噴墨打印機的墨盒，純黑色是根本無法提供任何信息的。黑色的墨必須被噴灑到白紙上，通過噴灑之墨周圍的白色環(huán)境的對比，才能夠打印出字體來，從而提供信息。[38]同樣道理，純粹的系統(tǒng)自身的內部運作，也并不能對系統(tǒng)的特性做出說明。系統(tǒng)的特性必須通過與系統(tǒng)的環(huán)境的對比才能夠顯示出來。用觀察的理論來說，觀察中被標示的一側的特性，其性質必須通過被觀察中未被標示的那一側，才能夠顯示出來。例如，男人，當它被放在男人/女人這個觀察圖示中被標示出來時，我們明白這里的男人指的是性別特征。但它被放在男人/兒童這個觀察圖式中并被標示時，它指的是年齡特征（成年人）。[39]

相對而言，系統(tǒng)論法社會學的優(yōu)點是，能夠同時將外部觀察與內部觀察結合起來，從而對具有自我指涉性質的，具有自我觀察能力的，二值編碼的現代法律系統(tǒng)進行觀察。與僅僅指出現代法律系統(tǒng)之偶聯(lián)性質的傳統(tǒng)法社會學不同，系統(tǒng)論法社會學通過功能比較的方法來觀察現代法律系統(tǒng)。[40]功能比較方法的優(yōu)勢在于，對于功能之實現而言，許多完全不同的系統(tǒng)與結構，在功能上有可能是對等的，也是可以比較的。因此，這些看似完全不同的系統(tǒng)與結構，彼此而言，都是偶聯(lián)的。[41]

在此基礎上，系統(tǒng)論法社會學進而考察，某種特定的系統(tǒng)，究竟是在何種特定的社會歷史文化的條件下演化出來，從而以某種特定的內在特性執(zhí)行了某功能。通過一種演化論的，結合具體歷史文化條件等帶有“偶然性”特征的因素的考量，盧曼進而指出了現代法律的二值代碼化的內部結構特征，以及由二值代碼化運作所帶來的悖論問題。對盧曼而言，法律系統(tǒng)的悖論，并非像法律內部觀察所理解的那樣，是一種必須被“自相矛盾”，反而是法律系統(tǒng)得以運作的基礎與前提。從系統(tǒng)論的角度看，悖論并非是“A=-A”，而是A因為-A。[42]恰恰是由于悖論的存在，才使得一種法律系統(tǒng)中的自我指涉式的觀察成為可能。[43]

就此而言，真正的法社會學研究，只能是觀察和研究法律系統(tǒng)如何觀察自身。而法社會學要做到這一點，就必須把自我觀察的法律系統(tǒng)看作是一個悖論進行觀察。如此以來，社會學的外部觀察就能夠看到比法律系統(tǒng)內部自我觀察所能夠看到的更多的內容：“系統(tǒng)的每一個運作都預設和執(zhí)行了自我指涉的解悖論化”。就此而言，我們可以說，現代社會中不同的功能子系統(tǒng)所賴之以觀察的不同代碼，以及這些代碼的自我適用引發(fā)的悖論和不同的解悖論化操作，表明了這些不同現代功能子系統(tǒng)的特性。而這樣一種特性，必須通過系統(tǒng)論社會學的功能比較的方法才能夠勘測。[44]

結 語

在轉型期中國，法社會學研究的學科定位問題一直困擾著眾多的法學研究者。表面上，這僅僅是法學學科的方法論之爭，但實際上，這場爭論背后隱含著一個更深刻的問題，就是如何理解現代法律的性質與功能。許多法社會學研究者從一種外部視角出發(fā)，解構了法律系統(tǒng)內部建構起來的合法/非法二元代碼的內在運作規(guī)定性，試圖將法律系統(tǒng)解構為各種各樣的糾紛解決方案的大雜燴，而許多部門法研究者則“閉門造車”，試圖脫離中國社會轉型的背景，而孤立地進行概念的研究與法條的分析。

盧曼所講述的駱駝遺產分割案，尤其是關于卡迪的第十二只駱駝的分析，清晰地展示了這兩種分析進路各自的局限性，并指出，唯有通過綜合運用功能分析（功能結構主義）與系統(tǒng)分析（自創(chuàng)生的系統(tǒng)理論）的方法，才能夠真正觀察到具有自我指涉性質和自我觀察能力的現代法律系統(tǒng)，尤其是觀察到這個系統(tǒng)賴之以存在和運作的二值代碼的悖論與解悖論的操作，從而理解到現代自創(chuàng)生法律系統(tǒng)相對于其他社會功能系統(tǒng)而言的獨特性及其在現代社會中承擔的功能。

就此而言，社會學對法律的觀察，就是觀察法律是如何觀察它自身的。法律系統(tǒng)對自身的觀察，一定不是多元的，而永遠是一元的。但對法律的外部觀察，卻可以說多語境的，因此也是可以多元的。對法社會學來說，它的工作是，觀察法律系統(tǒng)如何觀察它自身。

也許，這就是卡迪的第十二只駱駝給處于法學之“內部視角”與社會學之“外部視角”之緊張關系中，面臨著何去何從之方法論困惑的中國法社會學研究者的最大啟示吧。

原文載于《暨南學報》2019年第2期，轉自微信公眾號“三會學坊”