法律東方主義的迷霧中，國(guó)內(nèi)一些學(xué)者將歐美法律體系奉為圭臬，卻對(duì)自己悠久的法律傳統(tǒng)視而不見(jiàn)，這種觀念的自我矮化正阻礙著中國(guó)法治建設(shè)的自主思考。

在“馬伯里訴麥迪遜案”這個(gè)被西方奉為司法審查制度奠基石的案例中，美國(guó)最高法院首席大法官馬歇爾運(yùn)用法律技巧，一方面確認(rèn)了最高法院的違憲審查權(quán)，另一方面又以“無(wú)權(quán)審理”為由將案件推得一干二凈。

這種“借殼上市”式的法律操作，卻成為不少國(guó)內(nèi)學(xué)者心中法治精神的完美體現(xiàn)。

01 法律神話的解構(gòu)

歐美法律體系常被描繪成理性與正義的化身，然而真實(shí)情況遠(yuǎn)非如此完美。以美國(guó)司法審查制度為例，這一被視為現(xiàn)代法治基石的制度，其確立過(guò)程充滿偶然與權(quán)謀。

馬伯里訴麥迪遜案中，法官馬歇爾并未真正解決案件糾紛，而是借此機(jī)會(huì)“確認(rèn)了憲法并無(wú)明確條文規(guī)定的最高法院的違憲審查權(quán)”。這種操作手法被形容為“借殼上市”，與清代紹興刑名師爺斷案的技巧有異曲同工之妙。

歐洲國(guó)際私法的法典化被描述為“建構(gòu)理性”的體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)確定性和可預(yù)見(jiàn)性；而美國(guó)則通過(guò)沖突法重述的方式，體現(xiàn)“演進(jìn)理性”和實(shí)用主義哲學(xué)。這兩種不同路徑反映了各自的法哲學(xué)基礎(chǔ)，但都不應(yīng)被簡(jiǎn)單奉為普世標(biāo)準(zhǔn)。

普通法系內(nèi)部也存在顯著差異。英國(guó)法更具形式性，堅(jiān)持嚴(yán)格遵循先例；美國(guó)法則更具實(shí)質(zhì)性，法官享有更大裁量權(quán)。這種差異源于不同的法律觀念：美國(guó)人持實(shí)用主義法律觀，英國(guó)人則持有高度形式化的法律觀念。

02 盲目崇拜的現(xiàn)象與根源

在國(guó)內(nèi)法學(xué)界，部分學(xué)者對(duì)歐美法律的崇拜已形成一種“自我東方主義”傾向。他們“以西方中心主義優(yōu)越論的立場(chǎng)來(lái)看待和認(rèn)識(shí)中國(guó)傳統(tǒng)法”，導(dǎo)致“觀念上的自我矮化”和“體系上的全盤西化”。

這種現(xiàn)象的根源在于“法律東方主義”——?dú)W美社會(huì)想象與誤讀中國(guó)法的結(jié)果，表現(xiàn)為歐美學(xué)者以西方法治標(biāo)準(zhǔn)來(lái)理解和檢驗(yàn)中國(guó)法。令人擔(dān)憂的是，這種西方視角已內(nèi)化為部分中國(guó)學(xué)者的思維方式。

他們“在西方價(jià)值體系的背景下，看待自身法律傳統(tǒng)時(shí)，在文獻(xiàn)當(dāng)中無(wú)法找到直接對(duì)應(yīng)的描述和制度、知識(shí)信息，從而遺忘了先人的知識(shí)體系”。這種知識(shí)遺忘使他們?cè)诿鎸?duì)中國(guó)法律問(wèn)題時(shí)，習(xí)慣性地轉(zhuǎn)向西方尋求答案。

法律信仰方面，國(guó)內(nèi)一些學(xué)者盲目引用伯爾曼“法律必須被信仰”的名言，卻忽略其產(chǎn)生的特定宗教文化背景。在中國(guó)缺乏宗教傳統(tǒng)的語(yǔ)境下，這種呼吁往往流于形式，無(wú)法真正深入人心。

03 中國(guó)法律傳統(tǒng)的獨(dú)特價(jià)值

被部分學(xué)者忽視的是，中國(guó)擁有悠久而獨(dú)特的法律傳統(tǒng)。早在漢代以前，中國(guó)就出現(xiàn)了法觀念，無(wú)論是儒家的禮，還是法家的法，都是人們行為的范式。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化具有鮮明特色：禮、法、刑的淵源存在于自然之中；法律由公共權(quán)威演變?yōu)樾袨橐?guī)范的公共力量；法的目的是指導(dǎo)人們行為，創(chuàng)造和諧的社會(huì)秩序。

中國(guó)傳統(tǒng)的“天命”、“天志”、“天道”等概念，實(shí)際上構(gòu)成了中國(guó)式的自然法觀念。這些觀念融入了“忠”、“孝”等基本原則，表達(dá)了尋求最高和永恒法律淵源的愿望。

中國(guó)傳統(tǒng)法律中的“例”（先例）與“律”（成文法）并行，類似于英國(guó)普通法和制定法之間的關(guān)系。這種制度設(shè)計(jì)展示了中國(guó)古人在法律適用上的智慧。

值得關(guān)注的是，中國(guó)傳統(tǒng)的村社自治體制在很大程度上建立在共同責(zé)任概念之上，如北魏時(shí)期的“三長(zhǎng)”制、明代地方自治的鄉(xiāng)約、社學(xué)等功能。這些傳統(tǒng)資源對(duì)當(dāng)代基層治理仍有借鑒價(jià)值。

04 理性借鑒與自主發(fā)展

面對(duì)歐美法律體系，我們需要的是祛魅而非神化，是理性借鑒而非盲目照搬。“西方法治觀念也需‘祛魅’”，還原其可以合理解釋而毋須盲目崇拜的尋常面目。

在學(xué)習(xí)外國(guó)法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意“規(guī)則先行的‘形式理性’只是一個(gè)神話或借口”，西方法律制度“看起來(lái)很美”，但“法律的職業(yè)性和規(guī)則性在西方也有例外和紈漏”。

我們應(yīng)當(dāng)摒棄那種“利用現(xiàn)代西方法律知識(shí)體系來(lái)理解和描述中國(guó)傳統(tǒng)法的方式”，因?yàn)檫@種做法的“潛在的價(jià)值預(yù)設(shè)，即西方法律知識(shí)的話語(yǔ)和概念體系是一個(gè)普世的永恒真理”，而這一預(yù)設(shè)值得質(zhì)疑。

法律發(fā)展應(yīng)當(dāng)立足本國(guó)實(shí)際。正如中國(guó)學(xué)者反思的：“中國(guó)法學(xué)面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題與美國(guó)有所不同，各自的司法背景也迥異”。對(duì)中國(guó)而言，“吸納判例教義學(xué)體系的精髓才是學(xué)習(xí)美國(guó)法的優(yōu)先選項(xiàng)”，而非簡(jiǎn)單移植后殖民法學(xué)理論。

在法律信仰建設(shè)上，需要認(rèn)識(shí)到“法律信仰非因神圣品質(zhì)而因?qū)嵱美硇浴?。在中?guó)語(yǔ)境下，與其強(qiáng)調(diào)法律的“神圣性”，不如培養(yǎng)基于社會(huì)共同需要的法律尊重。

當(dāng)那些膜拜歐美法律的學(xué)者翻開(kāi)《唐律疏議》，他們會(huì)驚訝地發(fā)現(xiàn)，公元7世紀(jì)的中國(guó)法典早已確立了刑事責(zé)任年齡制度，對(duì)故意與過(guò)失犯罪作了明確區(qū)分，其精細(xì)程度不亞于任何一部19世紀(jì)的歐洲法典。

而如今中國(guó)基層廣泛運(yùn)用的人民調(diào)解制度，正閃爍著傳統(tǒng)“無(wú)訟”思想與現(xiàn)代治理智慧結(jié)合的光芒。在東部某市的調(diào)解中心，去年成功化解的糾紛中，有超過(guò)三分之一借鑒了傳統(tǒng)鄉(xiāng)約中的和解原則。

這些本土資源的價(jià)值，遠(yuǎn)勝于對(duì)遙遠(yuǎn)異邦法律神話的盲目追逐。