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《法治社會》2025年第6期要目

【婚姻與性自主的法學透視】

1.“邊緣性強奸”的司法認定

桑本謙（1）

2.婚姻和準婚姻中的性權(quán)利共享和非合意性行為認定

繆因知（8）

3.強奸罪司法認定中的性同意及反思

陳頎（15）

4.準婚姻關(guān)系中非合意性行為的私法性質(zhì)與違法判斷

王浩然（23）

【生態(tài)環(huán)境法治】

5.名錄外野生動物保護機制探究

鞏固、曾德明（30）

6.生態(tài)環(huán)境法典中的生態(tài)環(huán)境修復制度設計及其擴展

程玉（42）

【數(shù)字法治】

7.休息權(quán)侵權(quán)的類型化裁判與救濟路徑

——兼論數(shù)字經(jīng)濟時代的新挑戰(zhàn)

艾琳、于軒（57）

8.人工智能生成物的定性及其著作權(quán)規(guī)則

余亮亮（72）

9.論困于平臺算法中網(wǎng)絡從業(yè)者的權(quán)利保護

王敬文（85）

【學術(shù)專論】

10.哈特對經(jīng)驗問題的理解及其與法社會學的認知差異

田健行、楊帆（97）

11.糾紛非訴治理的反思與重構(gòu)

——兼論民事訴訟的審前中心主義

谷佳杰（111）

12.憲法精神的運用方式與限度

劉怡達（124）

13.容忍與假象：表見代理特殊類型論

李炬楓（138）

14.隱私法中的信任

[德]約翰內(nèi)斯·艾亨霍夫 著

王夢菲 譯（149）

【婚姻與性自主的法學透視】

1.“邊緣性強奸”的司法認定

作者：桑本謙（中國海洋大學法學院）

內(nèi)容提要：傳統(tǒng)法學中“法律禁止強奸是為保護婦女性自主權(quán)”的理論存在局限，會衍生“婚內(nèi)強奸”“男性性自主權(quán)不受保護”等偽問題，回避了強奸損害評估差異等真問題，因此需要一種替代性理論。強奸入罪的背景是婚姻制度下的性秩序，婚姻本質(zhì)是性資源產(chǎn)權(quán)制度，強奸屬“性盜竊”，主要危害是破壞該產(chǎn)權(quán)制度、加劇性競爭與暴力風險。這能更合理地解釋“逆強奸”“男男強奸”“婚內(nèi)強奸”等邊緣情形，以及司法實踐中對不同受害人、侵犯行為的區(qū)分處理。我們應正視人類性心理中的深層因素以理解強奸罪相關(guān)制度。

關(guān)鍵詞：強奸罪；性自主權(quán)；性資源產(chǎn)權(quán)制度；邊緣性強奸

2.婚姻和準婚姻中的性權(quán)利共享和非合意性行為認定

作者：繆因知（南京大學法學院）

內(nèi)容提要：夫妻關(guān)系是一種法律構(gòu)建的強制共享的高度親密關(guān)系?；诜次锘暯?，其必然包含性權(quán)利的共享。一方不應該認為性行為只是個人自主事務，可以無限制地正當拒絕另一個人行使權(quán)利的要求。對婚內(nèi)強奸的認定應當高度審慎。這不僅體現(xiàn)了法律對性共享權(quán)的默認，也意味著程序上須防止處于復雜權(quán)利義務關(guān)系中的當事人訴求反復，從而減少證據(jù)認定的困難。訂婚和彩禮均構(gòu)成了締結(jié)婚姻的實質(zhì)性努力，不可被忽視的準婚姻狀態(tài)由此形成。民事法律和社會規(guī)范已經(jīng)承認彩禮的存在，刑事法律不應完全視之為無物。準結(jié)婚狀態(tài)不產(chǎn)生性共享權(quán)，應當比照婚姻狀態(tài)審慎認定非合意性行為及其責任。

關(guān)鍵詞：婚姻關(guān)系；夫妻關(guān)系；性權(quán)利

3.強奸罪司法認定中的性同意及反思

作者：陳頎（中山大學法學院）

內(nèi)容提要：源自西方個體主義的性同意權(quán)理論預設，與中國社會轉(zhuǎn)型期中傳統(tǒng)人倫與現(xiàn)代個體權(quán)利觀念交織下的復雜社會情境以及刑法謙抑性原則存在內(nèi)在張力。司法實踐中，若過度強調(diào)抽象的性同意，則可能導致對《中華人民共和國刑法》第二百三十六條中“暴力、脅迫或者其他手段”這一核心構(gòu)成要件的虛化，模糊強奸罪的暴力本質(zhì)，并將復雜社會、情感、財產(chǎn)糾紛不當刑事化，甚至為“同意”話語的濫用和誣告風險提供空間，最終損害司法公正與公信力。強奸罪認定應遵循法釋義學方法，將法定“強制手段”的客觀審查置于核心，審慎評估性同意在此框架下的輔助功能，而非將其作為首要或獨立的判斷依據(jù)。此舉旨在維護罪刑法定的嚴肅性與司法審慎性，并在具體司法實踐中，審慎處理個體性自主與社會關(guān)系穩(wěn)定之間的復雜張力，兼顧對親密關(guān)系、婚姻制度等社會結(jié)構(gòu)的必要保護。

關(guān)鍵詞：席某某強奸案；強奸罪司法認定；性同意；謙抑性原則；誣告罪

4.準婚姻關(guān)系中非合意性行為的私法性質(zhì)與違法判斷

作者：王浩然（河北大學）

內(nèi)容提要：當代婚姻的本質(zhì)正經(jīng)歷結(jié)構(gòu)性變遷，財產(chǎn)要素的重要性顯著提升?；榧s訂立與彩禮交付對于締結(jié)婚姻具有關(guān)鍵性、實質(zhì)性意義，應使男女雙方形成準婚姻關(guān)系并取得至少社會規(guī)范意義上的準配偶身份。這有利于穩(wěn)定雙方預期，也契合公序良俗。對準婚姻關(guān)系下非合意性行為的認定，應參照婚內(nèi)強奸制度與婚內(nèi)非合意性行為的性質(zhì)予以判斷，采取“以違法性為原則、非違法性為例外”的審慎態(tài)度，并綜合行為發(fā)生前、發(fā)生時和發(fā)生后的要素進行個案動態(tài)考量。

關(guān)鍵詞：準婚姻；非合意性行為；配偶權(quán)；違法性判斷

【生態(tài)環(huán)境法治】

5.名錄外野生動物保護機制探究

作者：鞏固、曾德明（北京大學法學院）

內(nèi)容提要：野生動物保護名錄制度能直接、明確、集中、高效地對種群數(shù)量稀少、快速萎縮且具有較高價值的物種實施保護，但保護范圍限于“名錄內(nèi)”物種，人為割裂了名錄內(nèi)外野生動物的生態(tài)關(guān)聯(lián)，不利于生態(tài)風險防范，與《生物多樣性公約》的履約要求不符。實踐中偶有環(huán)保組織提起的環(huán)境公益訴訟對名錄外野生動物的保護具有積極意義，但也存在諸多局限。為強化對名錄外野生動物的保護，可以“2233”原則為指引對名錄制度進行擴展適用，明確名錄外野生動物的保護范圍和認定標準，實現(xiàn)野生動物保護范圍的適度擴展和對名錄外野生動物的規(guī)范保護。

關(guān)鍵詞：野生動物保護名錄；名錄外野生動物；保護機制；擴展；探究

6.生態(tài)環(huán)境法典中的生態(tài)環(huán)境修復制度設計及其擴展

作者：程玉（北京航空航天大學法學院）

內(nèi)容提要：生態(tài)環(huán)境修復是恢復或者優(yōu)化生態(tài)系統(tǒng)功能、應對環(huán)境退化和實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重要路徑。遵循“功能優(yōu)化導向”與“歷史基準導向”相結(jié)合的復合型生態(tài)環(huán)境修復治理模式，中國生態(tài)環(huán)境修復制度具體可以區(qū)分為基于國家環(huán)境義務的工程型生態(tài)環(huán)境修復、依托環(huán)境法律責任追究的責任型生態(tài)環(huán)境修復和基于社區(qū)集體行動或者個體自主行動的自愿型生態(tài)環(huán)境修復。三類生態(tài)環(huán)境修復制度的規(guī)范構(gòu)造存在明顯差異，具有不同的生態(tài)環(huán)境修復制度效能。為協(xié)調(diào)適用三類生態(tài)環(huán)境修復制度，并整合當前生態(tài)環(huán)境修復法律規(guī)范碎片化的問題，應將生態(tài)環(huán)境修復制度納入生態(tài)環(huán)境法典。然而，目前三類生態(tài)環(huán)境修復制度在《中華人民共和國生態(tài)環(huán)境法典（草案）》中的體系化程度并不一致，并且彼此之間的銜接機制也不健全，直接制約了生態(tài)環(huán)境修復整體目標的實現(xiàn)。為推動生態(tài)環(huán)境修復制度的體系化發(fā)展，有必要從內(nèi)外關(guān)系視角提出完善建議。從內(nèi)部視角來看，法典總則編應當新增生態(tài)環(huán)境修復專章，明確規(guī)定生態(tài)環(huán)境修復的基本制度規(guī)范，并結(jié)合不同領域的具體情況進一步優(yōu)化各分則編中關(guān)于生態(tài)環(huán)境修復制度的具體規(guī)定。從外部視角來看，應當結(jié)合三類生態(tài)環(huán)境修復制度的規(guī)范構(gòu)造特點，通過配套規(guī)定的形式明確不同生態(tài)環(huán)境修復制度的程序性規(guī)則。

關(guān)鍵詞：生態(tài)環(huán)境修復；工程型修復；自愿型修復；責任型修復；體系化

【數(shù)字法治】

7.休息權(quán)侵權(quán)的類型化裁判與救濟路徑

——兼論數(shù)字經(jīng)濟時代的新挑戰(zhàn)

作者：艾琳、于軒（吉林大學理論法學研究中心，吉林大學法學院）

內(nèi)容提要：休息權(quán)的侵權(quán)行為導致勞動者的工作時間被不合理地延長。司法實證研究將從個案救濟的角度規(guī)范休息權(quán)作為一項法定權(quán)利的請求權(quán)權(quán)能的實現(xiàn)。通過對“北大法寶網(wǎng)”230件有效案例展開實證分析，依據(jù)勞動者一方的訴訟請求，梳理休息權(quán)的侵權(quán)裁判類型，包括勞動者主張因工時或休假問題導致勞動合同解除的經(jīng)濟補償或賠償，勞動者請求用人單位支付與工時或休假相關(guān)的工資報酬，以及勞動者一方主張超時工作致勞動者死亡并要求用人單位擔責。研究發(fā)現(xiàn)，相比于請求權(quán)基礎，針對休息權(quán)請求權(quán)的抗辯更加聚焦案件爭議點，包括權(quán)利障礙的抗辯、權(quán)利毀滅的抗辯和訴訟時效抗辯權(quán)。在此基礎上，探究休息權(quán)侵權(quán)爭議的司法救濟路徑，包括規(guī)范傾斜保護原則的司法適用、認定加班工資的法律性質(zhì)以及界定用人單位休息休假安排的告知義務。同時，對數(shù)字經(jīng)濟時代休息權(quán)的司法裁判問題進行回應，包括概括休息權(quán)的侵權(quán)行為類型，厘清平臺用工背景下勞動者主張加班費的合理標準，并規(guī)范隱形加班的性質(zhì)認定和舉證責任。

關(guān)鍵詞：休息權(quán)；司法實證研究；請求權(quán)抗辯；侵權(quán)判定標準；隱形加班

8.人工智能生成物的定性及其著作權(quán)規(guī)則

作者：余亮亮（《中國法律評論》 編輯部）

內(nèi)容提要：“多回合線性改進”是指用戶以選定的AI生成物為基礎，利用提示詞輸入、參數(shù)設定及插件選擇，對生成物的具體表達要素進行修改直至達到滿意效果的創(chuàng)作模式。由于用戶的修改行為能夠決定生成物中的部分表達要素，故該模式能夠給用戶帶來作者身份。采用多回合線性改進模式創(chuàng)作是支持用戶版權(quán)主張的充分條件，但非必要條件。獨創(chuàng)性的判定不宜采用過高的“絕對控制”標準，而應基于平衡鼓勵創(chuàng)作與保障行動自由這一目標，采用“實質(zhì)控制”標準。AI生成物的著作權(quán)規(guī)則可分為責任排除規(guī)則、授權(quán)獲取規(guī)則、合理使用規(guī)則三個類別?！吨鳈?quán)法》宜通過修改適當引用合理使用條款，在實質(zhì)上引入基于AI輔助創(chuàng)作的合理使用類型。

關(guān)鍵詞：人工智能生成物；實質(zhì)控制；多回合線性改進；單回合暗箱；合理使用

9.論困于平臺算法中網(wǎng)絡從業(yè)者的權(quán)利保護

作者：王敬文（東南大學法學院）

內(nèi)容提要：在互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡平臺從業(yè)者已成為勞動力市場的重要組成部分，對推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展和維護社會運行秩序具有不可替代的作用。然而，該群體的合法權(quán)益卻普遍面臨平臺算法的侵害，包括懲戒性算法不合理地限制從業(yè)者獲取報酬權(quán)、誘導性算法變相剝奪從業(yè)者正常休息權(quán)、高度控制型算法顯著增加從業(yè)者職業(yè)風險等。面對算法侵權(quán)，網(wǎng)絡從業(yè)者陷入法律救濟困境，而現(xiàn)行法律體系既難以有效規(guī)制算法決策機制，又無法將非標準用工關(guān)系納入法律保護范疇。要破解這一制度困境，一方面應通過設定算法運行的基本準則，對平臺的激勵、監(jiān)管、懲戒及分配機制設置法定底線；另一方面需拓展法律保護范圍，將新型平臺用工關(guān)系納入調(diào)整對象，并創(chuàng)新就業(yè)合同認定標準，構(gòu)建適應數(shù)字經(jīng)濟的權(quán)益保障體系。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡平臺從業(yè)者；勞動權(quán)；算法侵權(quán)；法律規(guī)制

【學術(shù)專論】

10.哈特對經(jīng)驗問題的理解及其與法社會學的認知差異

作者：田健行、楊帆（吉林大學法學院，同濟大學法學院）

內(nèi)容提要：哈特對經(jīng)驗問題的認知，是理解分析法學的基本主張及其與法社會學關(guān)系的重要概念性前提。由于對法律現(xiàn)實主義的概念存在某種誤讀，哈特對于“經(jīng)驗”這一概念的理解相對狹窄；而對于經(jīng)驗研究這種學術(shù)路徑，哈特的認識也不夠全面。事實上，法社會學意義上的“經(jīng)驗”并不局限于有關(guān)法律的“經(jīng)驗事實”，同時也涵蓋了法律實踐者的內(nèi)在觀點。行為主義的研究范式從外在行為出發(fā)，詮釋主義的研究范式則從社會背景出發(fā)，二者共同構(gòu)成了經(jīng)驗研究進入法律內(nèi)部視角的可能路徑。只有在消弭概念分歧的基礎上，分析法學和法社會學這兩種研究范式才有可能進行對話。

關(guān)鍵詞：分析法學；法社會學；經(jīng)驗問題；經(jīng)驗事實；經(jīng)驗研究

11.糾紛非訴治理的反思與重構(gòu)

——兼論民事訴訟的審前中心主義

作者：谷佳杰（西南政法大學法學院）

內(nèi)容提要：“把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”，意圖通過以分流為核心與以審前為中心，發(fā)揮多元化糾紛解決機制的功效，彰顯糾紛非訴治理的效果。然而，訴訟體制的“繁簡分流”和非訴調(diào)解前置的改革，存在糾紛分流效果欠佳、侵害糾紛當事人訴權(quán)與違背糾紛當事人主體性等質(zhì)疑。糾紛的非訴治理，需要通過法院的職權(quán)行為與當事人之間的非訴訟糾紛解決合意共同傳導落實，以實現(xiàn)審前中心主義的預期功能。為此，應當首先通過形式標準依法審查起訴條件和訴前適度化解矛盾糾紛，從而維系立案登記制改革；其次通過有理性審查的爭點整理路徑，重構(gòu)實質(zhì)性的審前分流程序；最后通過完善非訴訟糾紛解決機制、強化當事人的訴訟促進義務與完善訴訟費用評價規(guī)則，激勵誘導當事人達成非訴解決合意，最終形成源頭預防、非訴在前、多元化解、繁簡分流的分層遞進式糾紛解決路徑。

關(guān)鍵詞：把非訴訟糾紛解決機制挺在前面；非訴治理；審前中心主義；矛盾糾紛分流

12.憲法精神的運用方式與限度

作者：劉怡達（武漢大學紀檢監(jiān)察研究院）

內(nèi)容提要：憲法精神作為一個法律規(guī)范概念，是憲法文本的高度壓縮，與憲法文本保持著一種若即若離的關(guān)系，區(qū)別于憲法規(guī)定和憲法原則。因具有極強的解釋力，憲法精神在憲法實踐中被大量運用，主要用以闡明法律的內(nèi)涵、填補憲法的漏洞、進行合憲性確認、開展合憲性審查、變更法律的規(guī)定。相關(guān)主體在運用憲法精神時擁有巨大的裁量空間，這要求對憲法精神的運用施以必要的限制。雖然所有憲法實施主體均可運用憲法精神，但行使“監(jiān)督憲法實施”職權(quán)的全國人大及其常委會最具權(quán)威性。為避免故意繞開憲法文本，憲法精神不應成為優(yōu)先適用的憲法。盡管憲法精神的內(nèi)涵頗為開放，然而當其被運用時應具有相對明確的內(nèi)涵。憲法的核心內(nèi)容是憲法精神最集中的體現(xiàn)，構(gòu)成運用憲法精神的邊界。

關(guān)鍵詞：憲法精神；憲法文本；憲法規(guī)定；憲法原則；憲法實施

13.容忍與假象：表見代理特殊類型論

作者：李炬楓（河北師范大學法政與公共管理學院）

內(nèi)容提要：作為特殊類型的表見代理權(quán)，容忍代理權(quán)與假象代理權(quán)是權(quán)利外觀理論強勢發(fā)展背景下的產(chǎn)物。容忍代理權(quán)與默示授予代理權(quán)的區(qū)分，涉及容忍的定性與解釋，認定容忍具有默示授權(quán)的表示價值存在可能的解釋空間，但仍面臨容忍之解釋與交易習慣、容忍作為意思表示所指向?qū)ο蟮确矫娴馁|(zhì)疑。以容忍次數(shù)作為認定交易習慣的核心判斷標準，能夠?qū)崿F(xiàn)容忍代理與默示授權(quán)的“梯度區(qū)分”：在被代理人只有一次單純的容忍時，消極的信賴保護足以匹配對善意第三人的保護，因而在價值判斷上既不能承認容忍代理權(quán)也不能認可默示授權(quán)；在兩次或兩次以上的容忍、但尚未達到將容忍作為授權(quán)之交易習慣的程度時，應當認定成立容忍代理權(quán)；在被代理人容忍多次且該容忍已經(jīng)可以作為交易習慣上的授權(quán)時，雖然適用默示授權(quán)或容忍代理均可，但綜合考慮撤銷對兩者的影響，最終仍應當采用容忍代理權(quán)的保護路徑。以風險原則作為歸責標準，應當認可假象代理權(quán)是一種獨立類型的表見代理，組織風險是證成假象代理中被代理人可歸責的具體標準。

關(guān)鍵詞：容忍代理權(quán)；默示授權(quán)；假象代理權(quán)；風險歸責；組織風險

14.隱私法中的信任

作者：[德]約翰內(nèi)斯·艾亨霍夫（德國萊比錫大學）

譯者：王夢菲（萊比錫大學）

內(nèi)容提要：本文呼吁重新看待隱私權(quán)，易言之，以更精確的新方式將這一社會制度重新納入法律范疇。無論是從理論還是教義的角度，隱私權(quán)通常被解釋為一種自我決定或控制個人信息的主觀權(quán)利。然而，這種控制范式（control paradigm）在數(shù)字化時代無法得到有效維系。因為無論何時按照第三方規(guī)定的條件使用其提供的數(shù)字信息和通信技術(shù)，個人往往都無法繼續(xù)行使對其個人信息的控制權(quán)。但這并不一定導致隱私保護的衰落甚至終結(jié)。相反，只有改變隱私保護法的目的，才能凸顯其主要功能，即確保個人信任數(shù)據(jù)處理者能夠合法合規(guī)地處理數(shù)據(jù)。本文將從更理論化的角度進一步解釋這一論點，并分別闡釋歐盟（和美國）隱私法和歐盟人工智能法如何維護信任的問題，并對本文的主要結(jié)論進行總結(jié)。

關(guān)鍵詞：隱私法；信任；隱私；人工智能；法律規(guī)制

《法治社會》（雙月刊）是在廣東省法學會長期編輯出版《廣東法學》內(nèi)刊基礎上創(chuàng)辦的公開出版發(fā)行的法學學術(shù)理論刊物。辦刊宗旨為：立足廣東、面向全國，及時報道廣東及全國法學法律界最新研究成果，傳播最新法治信息，交流最新學術(shù)思想，促進法學研究成果的轉(zhuǎn)化應用，為我國社會主義法治建設和法學研究事業(yè)的繁榮發(fā)展服務，為建設法治中國、法治廣東服務。

責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 韓爽

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