安全港制度落地：市場份額5%以下品牌商可限定轉(zhuǎn)售價格

品牌商能不能要求經(jīng)銷商限價銷售產(chǎn)品？很多人會覺得“我的產(chǎn)品我做主”，憑什么不行？但品牌商有轉(zhuǎn)售定價權(quán)意味著經(jīng)銷商的定價權(quán)就會被限制，消費者也很可能會買到更貴的產(chǎn)品，所以大企業(yè)這么做就有很大的縱向壟斷的風(fēng)險。

實際上中小品牌商限定轉(zhuǎn)售價格的危害性沒有這么大，所以我國2022年修訂的《反壟斷法》規(guī)定了安全港制度，市場份額低于一定標準的經(jīng)營者可以豁免違法，但配套的部門規(guī)章一直沒有落地。近日市場監(jiān)管總局頒布的新版《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》終于明確：可以，但前提是市場份額不高于5%。2026年2月1日起，這一爭議近二十年的法律灰色地帶即將宣告消失。

一、2007版《反壟斷法》的一刀切規(guī)定

根據(jù)2007版《反壟斷法》第十四條規(guī)定，禁止經(jīng)營者與交易相對人達成固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格、限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。這一法律規(guī)定沒有對經(jīng)營者的市場份額進行限制，理論上，只要有轉(zhuǎn)售限價或者限定區(qū)域銷售的行為，經(jīng)營者就違法了。

所以，實踐中行政執(zhí)法機構(gòu)和法院以不同的標準適用該條規(guī)定。發(fā)改委和市場監(jiān)管總局認為：只要有轉(zhuǎn)售限價或者限定區(qū)域銷售的行為即構(gòu)成違法，無需分析是否有排除、限制競爭的效果。法院則認為：上述行為本質(zhì)上是企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的范疇，只有達到有排除、限制競爭的效果的標準時才構(gòu)成違法。兩者的區(qū)別在于，認定該行為的違法，要不要對其是否有排除、限制競爭的效果做經(jīng)濟學(xué)分析。

二、行政執(zhí)法機關(guān)和法院的觀點差異

這種分歧導(dǎo)致了法律認定的巨大差異，舉個例子：一個牙膏企業(yè)和超市簽訂合同，規(guī)定了超市牙膏銷售的最低價格5塊一支，如果超市以低于5塊的價格銷售的視為違約，牙膏企業(yè)有權(quán)不向超市繼續(xù)供貨。對該行為，根據(jù)2007版《反壟斷法》，法院和市場監(jiān)管局可能出現(xiàn)三種不同的認定。

1、行政處罰的認定。

超市所在地市場監(jiān)管局可以向牙膏企業(yè)出具行政處罰決定，認定轉(zhuǎn)售限價條款違反《反壟斷法》，達成固定轉(zhuǎn)售價格，或限定轉(zhuǎn)售最低價格的壟斷協(xié)議的行為。可以責令牙膏企業(yè)立即停止違法行為并處以50萬元以下的罰款處理。實踐中，多數(shù)行政處罰不會分析對轉(zhuǎn)售限價行為是否有排除、限制競爭的效果。

2、民事訴訟的認定。

如果超市認為牙膏企業(yè)的合同的限價條款違反了《反壟斷法》，可以向法院起訴，法院受理后，會要求超市就合同中的限價條款是否有排除、限制競爭的效果進行舉證和分析，具體而言，超市要對案件涉及的相關(guān)市場競爭是否充分、牙膏企業(yè)市場地位是否強大、牙膏企業(yè)實施限制轉(zhuǎn)售限價行為的動機、轉(zhuǎn)售限價行為的競爭效果等四方面情況進行舉證和分析，否則就駁回起訴。

就筆者的經(jīng)驗，如果是牙膏這種競爭很充分的市場，法院大概率不會認定轉(zhuǎn)售限價行為有排除、限制競爭的效果，理由很簡單，市場有調(diào)節(jié)能力，企業(yè)限價可能引發(fā)競爭對手低價搶市場，如果市場份額下跌，企業(yè)會不得不取消限價。所以超市可能打不贏這個反壟斷訴訟。而且超市要認認真真打這個官司，就要做市場調(diào)查，要請經(jīng)濟學(xué)家做經(jīng)濟學(xué)分析，訴訟成本至少要上百萬元。

3、行政訴訟的認定。

如果牙膏企業(yè)被市場監(jiān)管局處罰后不服，到法院起訴，要求判定行政處罰違法的，法院又會怎么處理？海南有家魚飼料企業(yè)叫裕泰科技公司就這么做了，他們因轉(zhuǎn)售限價條款被處罰后認為，行政機關(guān)的處罰沒有對轉(zhuǎn)售限價行為有排除、限制競爭的效果進行論證，所以處罰違法，把官司一路打到了最高人民法院，得到的結(jié)果是，被判決書和了稀泥：

一方面，最高人民法院肯定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)過調(diào)查證實經(jīng)營者存在轉(zhuǎn)售限價條款即可認定為壟斷協(xié)議，無須對該協(xié)議是否符合“排除、限制競爭”這一構(gòu)成要件承擔舉證責任。理由是：如果要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在實踐中對縱向壟斷協(xié)議都進行全面調(diào)查和復(fù)雜的經(jīng)濟分析，以確定其對競爭秩序的影響將極大增加執(zhí)法成本，降低執(zhí)法效率，不能滿足當前我國反壟斷執(zhí)法工作的需要。

另一方面，最高人民法院在判決書中也肯定了在反壟斷民事訴訟中，法院審查壟斷協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果，并在此基礎(chǔ)上進而判定是否支持原告的訴訟請求，并無不當。因為反壟斷民事訴訟中原告訴訟請求得到支持的前提，是經(jīng)營者實施壟斷行為給原告造成損失。而給原告造成損失是壟斷行為排除、限制競爭效果的直接體現(xiàn)。

判決書最后，最高人民法院索性大大方方承認了：在行政訴訟中對反壟斷機構(gòu)執(zhí)法中認定縱向壟斷協(xié)議行為合法性的判斷標準，與民事訴訟中對縱向壟斷協(xié)議的審查標準，存在明顯的差別。對于這種雙軌制的認定標準產(chǎn)生的原因，筆者的揣測是，如果反壟斷民事訴訟取消對壟斷行為是否有排除、限制競爭的效果分析的要求，訴訟會涌入法院，讓法院不堪重負。

三、新規(guī)對安全港的具體規(guī)定

以上的討論可以看出，之前實踐中行政和司法對轉(zhuǎn)售限價行為的違法認定標準并不統(tǒng)一，筆者認為根本原因是因為品牌商的定價權(quán)是自主經(jīng)營權(quán)的一部分，把所有轉(zhuǎn)售限價行為一桿子打死都認定為壟斷行為不符合市場經(jīng)濟的規(guī)律，所以，2022年修訂的《反壟斷法》才規(guī)定了安全港。下面我們來看看這次修訂的《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》對安全港的具體規(guī)定：

針對固定或者限定轉(zhuǎn)售商品價格的縱向協(xié)議，品牌商和下游經(jīng)銷商雙方在相關(guān)市場的市場份額均小于5％，且協(xié)議商品年營業(yè)額小于1億元；針對其他縱向限制協(xié)議，比如限定地域銷售的協(xié)議，要求雙方在相關(guān)市場的市場份額均小于15％；當品牌商與多個下級經(jīng)銷商簽訂協(xié)議，市場份額與營業(yè)額要合并計算；同時總局可對特定行業(yè)或協(xié)議類型另定標準。

根據(jù)《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》的要求，如果企業(yè)要簽訂縱向協(xié)議的，應(yīng)自行證明協(xié)議符合上述條件，這里其實是要求企業(yè)自己對協(xié)議做反壟斷合規(guī)檢測并進行留底，具體怎么做可以參考《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第十八條的要求：把經(jīng)營者與交易相對人達成、實施協(xié)議有關(guān)情況；經(jīng)營者與交易相對人各自的股權(quán)結(jié)構(gòu)和控制權(quán)關(guān)系、在相關(guān)市場的經(jīng)營狀況；經(jīng)營者與交易相對人各自在相關(guān)市場的市場份額和協(xié)議所涉及商品的營業(yè)額和計算依據(jù)；以及其他能夠證明被調(diào)查的協(xié)議合規(guī)的材料做預(yù)先準備。

修訂版《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》的頒布，意味著安全港制度的落地，大多數(shù)中小品牌商實際就依法拿到了轉(zhuǎn)售定價權(quán)了。當然，《反壟斷法》上的相關(guān)市場界定是個很復(fù)雜的事情，以茅臺酒為例，可以界定的從大到小范圍包括：酒精飲料、烈性酒精飲料、高端烈性酒精飲料，烈性酒精飲料的度數(shù)，高端烈性酒精飲料的價格都還可以細分。地域上可以劃分為：全球市場、亞太市場、東亞市場、全中國市場（含港澳臺）、大陸市場、大陸市場還可以按省份、區(qū)域、地域細分，劃分細到一個縣也不是不可以。每松一度或緊一度，相關(guān)產(chǎn)品市場和地域市場都會變化很大。但有一點是肯定的，這次的修訂，立法的態(tài)度是放松對中小企業(yè)管制。

最后，之前《反壟斷法》修訂時雖然規(guī)定了安全港制度，但配套規(guī)定長時間缺位反而變成了法律真空期，大量品牌商都在或明或暗的控制產(chǎn)品的銷售價格和區(qū)域，市場監(jiān)管部門在這種不確定的狀態(tài)下也很少做縱向價格壟斷的行政處罰。但本次安全港制度正式落地后，如何做縱向反壟斷合規(guī)會成為品牌商的關(guān)注熱點，因為法律真空地帶的消失意味著監(jiān)管部門會對此進行常規(guī)性執(zhí)法，從事不規(guī)范縱向協(xié)議行為被處罰的法律風(fēng)險會增大。從這個意義上說，安全港制度的落地，并不是縱向壟斷監(jiān)管的放松，而是從“一刀切禁止”走向基于市場力量的精細化監(jiān)管。

本文作者：游云庭，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點。