前言

表面架構(gòu)齊全的上市公司治理，在實(shí)控人絕對控制的陰影下，往往淪為一場“皇帝的新衣”?？档眯仑?cái)務(wù)造假案正是這種治理痼疾的集中爆發(fā)。

作為專注證券犯罪領(lǐng)域的律師，我見證過多起類似案例。在多年的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷中，我深感上市公司治理結(jié)構(gòu)下實(shí)際控制人與董監(jiān)高群體之間普遍存在的矛盾與無奈。一面是追求企業(yè)決策效率、搶占市場先機(jī)的經(jīng)營壓力，另一面是日益嚴(yán)格的資本市場監(jiān)管政策與合規(guī)紅線的束縛。夾在其中的董監(jiān)高，常常陷入“聽命”與“守規(guī)”的兩難境地，而實(shí)際控制人則可能因?qū)σ?guī)則的漠視或僥幸心理，將整個公司拖入法律與經(jīng)營的雙重深淵?？档眯掳附^非孤立事件，而是A股市場公司治理缺陷的縮影。實(shí)際控制人通過《現(xiàn)金管理業(yè)務(wù)合作協(xié)議》將122億元資金“不翼而飛”，表面完善的內(nèi)部控制形同虛設(shè)。

本文正是基于對上述治理困境的深刻觀察，試圖通過解構(gòu)康得新這一典型案例，為面臨類似治理結(jié)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)、徘徊在合規(guī)邊緣的上市公司及其決策層，提供切實(shí)可行的解決方案與轉(zhuǎn)型思路。

這一案例凸顯了公司治理中“形備而實(shí)不至”的普遍現(xiàn)象。隨著新《證券法》《刑法修正案（十一）》的深入實(shí)施，實(shí)際控制人責(zé)任與公司獨(dú)立人格的沖突已成為上市公司面臨的首要法律風(fēng)險(xiǎn)。

01公司治理的“形備實(shí)不至”：表面規(guī)范下的控制權(quán)濫用

康得新案揭示了一個殘酷現(xiàn)實(shí)：形式上完備的治理結(jié)構(gòu)，完全可能被實(shí)際控制人架空。這一現(xiàn)象在A股市場，尤其是非國有上市公司中頗具代表性。

從表面看，康得新建立了符合現(xiàn)代企業(yè)制度要求的治理架構(gòu)。股東大會、董事會、監(jiān)事會、獨(dú)立董事制度一應(yīng)俱全，內(nèi)部控制制度和財(cái)務(wù)審批流程規(guī)范嚴(yán)密。然而，實(shí)際控制人鐘玉通過多重手段，將公司治理變成了“紙面文章”。

實(shí)際控制人通過一系列精心設(shè)計(jì)的機(jī)制實(shí)現(xiàn)對公司絕對控制。交叉任職是常見手段——鐘玉同時(shí)擔(dān)任董事長和總經(jīng)理，實(shí)現(xiàn)了決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)的集中。股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)則通過金字塔式持股、一致行動人協(xié)議等方式，用較小資本撬動更大控制權(quán)。

最致命的是資金控制。2014年康得投資集團(tuán)與北京銀行西單支行簽訂的《現(xiàn)金管理業(yè)務(wù)合作協(xié)議》，使得上市公司資金被實(shí)時(shí)、全額歸集到控股股東賬戶。這一安排徹底架空了公司財(cái)務(wù)獨(dú)立性，為后續(xù)資金占用埋下伏筆。

內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制全面失效。董事會缺乏獨(dú)立性，多名董事與實(shí)控人關(guān)系密切；監(jiān)事會成員缺乏專業(yè)背景和獨(dú)立資源；獨(dú)立董事則面臨信息不對稱，難以深入了解公司真實(shí)運(yùn)作。

這種“形備實(shí)不至”的治理模式，絕非康得新獨(dú)有。在我的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷中，發(fā)現(xiàn)大量非國有上市公司存在類似隱患。實(shí)際控制人將上市公司視為“私人領(lǐng)地”，公司治理淪為應(yīng)付監(jiān)管的形式主義，這是A股市場的一大痼疾。

02實(shí)際控制人權(quán)力的法律邊界與責(zé)任困境

實(shí)際控制人對公司的控制本身并不違法，問題在于權(quán)力濫用的法律邊界模糊。新《公司法》第二十三條雖然規(guī)定了公司人格否認(rèn)制度，但實(shí)踐中面臨認(rèn)定難題。

實(shí)際控制人的法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在模糊性。根據(jù)現(xiàn)行法律，實(shí)際控制人指“雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”。然而，在行政監(jiān)管與司法實(shí)踐中，控股股東往往被直接認(rèn)定或披露為實(shí)際控制人。

這種概念上的混淆，為實(shí)際控制人責(zé)任追究帶來困難。在康得新案中，如何證明鐘玉作為實(shí)際控制人濫用權(quán)力，需要綜合多方面證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈。

人格混同的證明是實(shí)際控制人責(zé)任認(rèn)定的核心難點(diǎn)。在康得新案中，司法機(jī)關(guān)通過分析資金流向、合同簽訂、決策過程等證據(jù)，證明公司與控股股東之間在財(cái)產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員等方面高度混同。

特別是資金混同的證明，122億元資金通過現(xiàn)金管理協(xié)議被歸集至控股股東賬戶，成為證明人格混同的關(guān)鍵證據(jù)。這種“存貸雙高”的異?，F(xiàn)象，是實(shí)際控制人濫用權(quán)力的典型表現(xiàn)。

責(zé)任追究的行刑銜接機(jī)制不完善也加劇了實(shí)際控制人權(quán)力濫用。行政調(diào)查與刑事追責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，在此之前，程序銜接也存在障礙，使得實(shí)際控制人可能逃避刑事制裁。

在康得新案中，行政調(diào)查發(fā)現(xiàn)的證據(jù)如何轉(zhuǎn)化為刑事定案依據(jù)，涉及復(fù)雜的證據(jù)規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)問題。這也凸顯了在實(shí)際控制人責(zé)任案件中，行政、民事、刑事三位一體的追責(zé)體系尚未完全暢通。

03刑事合規(guī)視野下的公司治理重構(gòu)

康得新案的慘痛教訓(xùn)警示我們，必須從刑事合規(guī)的高度重構(gòu)公司治理體系，實(shí)現(xiàn)從“形式合規(guī)”到“實(shí)質(zhì)合規(guī)”的轉(zhuǎn)變。

構(gòu)建實(shí)際控制人權(quán)力制衡機(jī)制是治理重構(gòu)的核心。上市公司應(yīng)建立實(shí)際控制人行為規(guī)范，明確權(quán)力邊界和責(zé)任范圍。引入實(shí)質(zhì)獨(dú)立的董事制度，確保董事會能夠有效制衡實(shí)際控制人權(quán)力的濫用。

在我的法律服務(wù)實(shí)踐中，建議上市公司設(shè)立由獨(dú)立董事主導(dǎo)的關(guān)聯(lián)交易審查委員會，對實(shí)際控制人與公司之間的交易進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。重大資金往來、擔(dān)保行為必須經(jīng)過委員會獨(dú)立評估，并強(qiáng)制披露。

強(qiáng)化財(cái)務(wù)獨(dú)立性和資金安全是防范實(shí)際控制人濫用的關(guān)鍵防線。上市公司應(yīng)與控股股東實(shí)現(xiàn)人員、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)“五獨(dú)立”，特別是銀行賬戶的獨(dú)立管理，嚴(yán)格杜絕資金共管、歸集等安排。

針對資金管理，建議引入第三方存管模式，由獨(dú)立第三方機(jī)構(gòu)對上市公司資金進(jìn)行監(jiān)管，確保資金使用的透明度和合規(guī)性。同時(shí)建立資金異常預(yù)警機(jī)制，對大額資金往來實(shí)行實(shí)時(shí)監(jiān)控。

完善內(nèi)部舉報(bào)與監(jiān)督機(jī)制是發(fā)現(xiàn)實(shí)際控制人違規(guī)行為的重要途徑。建立有效的舉報(bào)人保護(hù)制度，對如實(shí)舉報(bào)實(shí)際控制人違規(guī)行為的員工提供充分法律保護(hù)和經(jīng)濟(jì)激勵。

04監(jiān)管與司法的應(yīng)對：從“追首惡”到“懲幫兇”

康得新案后，監(jiān)管與司法層面呈現(xiàn)出“全鏈條打擊”的新態(tài)勢，強(qiáng)調(diào)“懲首惡”與“打幫兇”并重，這一趨勢在我參與辯護(hù)的多起案件中有明顯體現(xiàn)。

“追首惡”理念的落地是當(dāng)前證券犯罪打擊的重點(diǎn)。司法機(jī)關(guān)越來越注重追究實(shí)際控制人等“關(guān)鍵少數(shù)”的刑事責(zé)任，而非僅處罰上市公司本身。在康得新案中，實(shí)際控制人鐘玉被判處有期徒刑15年，體現(xiàn)了這一導(dǎo)向。

在辦案實(shí)踐中，我發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)正在通過多種方式強(qiáng)化對實(shí)際控制人的責(zé)任追究：一是實(shí)質(zhì)重于形式的審查標(biāo)準(zhǔn)，穿透股權(quán)結(jié)構(gòu)識別實(shí)際控制人；二是綜合認(rèn)定行為性質(zhì)，不局限于單一罪名；三是責(zé)任連帶的擴(kuò)大適用，確保實(shí)際控制人為其操控行為承擔(dān)全面責(zé)任。

“懲幫兇”機(jī)制的完善是全鏈條打擊的重要環(huán)節(jié)。中介機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)等實(shí)際控制人實(shí)施違規(guī)行為的“幫助者”，也成為重點(diǎn)追責(zé)對象。在康得新案中，北京銀行西單支行因現(xiàn)金管理業(yè)務(wù)中的角色受到調(diào)查。

在我的案件代理中，觀察到監(jiān)管機(jī)構(gòu)對中介機(jī)構(gòu)的問責(zé)明顯加強(qiáng)。會計(jì)師事務(wù)所、保薦機(jī)構(gòu)等“看門人”如未勤勉盡責(zé)，將面臨嚴(yán)重的法律后果。這種全鏈條追責(zé)機(jī)制，有助于消除實(shí)際控制人違規(guī)行為的“幫兇”。

行刑銜接機(jī)制的優(yōu)化是提高執(zhí)法效能的關(guān)鍵。證監(jiān)會與公安機(jī)關(guān)的案件移送、證據(jù)轉(zhuǎn)換、信息共享等機(jī)制不斷健全，行政調(diào)查取得的證據(jù)在刑事訴訟中的運(yùn)用更加順暢。

我參與的多起案件顯示，行政執(zhí)法與刑事司法之間的銜接效率明顯提升，實(shí)際控制人難以再利用程序空隙逃避責(zé)任。這種“行刑協(xié)同”的打擊模式，大大提高了證券違法犯罪的成本。

05律師在證券犯罪辯護(hù)與合規(guī)建設(shè)中的雙重角色

作為兼具管理學(xué)與法學(xué)背景的律師，我始終倡導(dǎo)在證券犯罪領(lǐng)域采取“辯護(hù)與合規(guī)并重”的策略。律師不僅是違規(guī)之后的辯護(hù)者挽救者，更應(yīng)是合規(guī)建設(shè)的推動者。

在刑事辯護(hù)中，精準(zhǔn)識別實(shí)際控制人責(zé)任邊界是有效辯護(hù)的關(guān)鍵。在我的執(zhí)業(yè)實(shí)踐中，注重從多個維度為當(dāng)事人提供辯護(hù)：一是行為性質(zhì)辯護(hù)，區(qū)分商業(yè)判斷與故意違法；二是責(zé)任主體辯護(hù)，厘清實(shí)際控制人與管理層的責(zé)任邊界；三是因果關(guān)系辯護(hù)，論證行為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)性。

例如，在一宗上市公司財(cái)務(wù)造假案中，我們通過證明實(shí)際控制人未參與具體造假行為，成功將實(shí)際控制人的責(zé)任與直接責(zé)任人員分離，避免了不當(dāng)?shù)呢?zé)任連帶。

合規(guī)體系建設(shè)服務(wù)是防范實(shí)際控制人風(fēng)險(xiǎn)的前置保障。我?guī)ьI(lǐng)團(tuán)隊(duì)研發(fā)了《上市公司證券刑事風(fēng)險(xiǎn)體檢》《證券犯罪行刑銜接證據(jù)指引》等實(shí)用工具，幫助企業(yè)建立實(shí)際控制人風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制。

這些工具包括：實(shí)際控制人行為負(fù)面清單，明確禁止性行為；關(guān)聯(lián)交易審查流程，確保交易公平性；資金往來監(jiān)控機(jī)制，防止資金占用；信息披露審核程序，保證披露真實(shí)準(zhǔn)確。

全流程法律服務(wù)模式是應(yīng)對實(shí)際控制人風(fēng)險(xiǎn)的有效路徑。我團(tuán)隊(duì)創(chuàng)建了“行政調(diào)查→刑事辯護(hù)→合規(guī)重建”的全流程服務(wù)模式，覆蓋風(fēng)險(xiǎn)防控、案件應(yīng)對、事后修復(fù)各環(huán)節(jié)。

在這一模式中，律師不僅在違規(guī)發(fā)生后提供辯護(hù)，更在違規(guī)發(fā)生前協(xié)助企業(yè)構(gòu)建防控體系，實(shí)現(xiàn)“事前預(yù)防、事中應(yīng)對、事后修復(fù)”的完整閉環(huán)。

對于徘徊在類似治理困境中的上市公司及其控制人，當(dāng)前唯一的出路是主動構(gòu)筑刑事合規(guī)防火墻，從“幕后操控”走向“臺前合規(guī)”。

隨著新《公司法》的實(shí)施和資本市場法治建設(shè)的深入推進(jìn)，康得新案將成為中國上市公司治理進(jìn)化的里程碑。實(shí)際控制人責(zé)任與公司獨(dú)立人格的平衡，將決定資本市場健康發(fā)展的未來。

王科棟律師/文