煙草專賣制度是我國針對煙草制品設(shè)立的特許經(jīng)營管理制度，而實踐中借用他人煙草專賣許可證開展煙草制品經(jīng)營的行為屢有發(fā)生，對于該行為能否以非法經(jīng)營罪定罪處罰，司法實踐與理論層面均存在顯著爭議。從罪刑法定原則、非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成以及犯罪的本質(zhì)特征出發(fā)，借用他人煙草專賣許可證經(jīng)營煙草專賣品的行為，本質(zhì)上屬于行政違法行為，并不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)作刑事犯罪評價。

從犯罪構(gòu)成的符合性來看，該行為不滿足非法經(jīng)營罪的客觀構(gòu)成要件。根據(jù)《刑法》規(guī)定，非法經(jīng)營罪的成立以行為違反“國家規(guī)定” 為前置要件，且需符合法定的行為類型。在煙草專賣領(lǐng)域，能夠納入非法經(jīng)營罪規(guī)制范圍的行為僅有兩類：一是無煙草專賣許可證經(jīng)營煙草專賣品的行為，二是以煙草專賣許可證為經(jīng)營對象的倒賣行為，而借用許可證的行為均不符合上述兩類情形。

一方面，刑法意義上的“無證經(jīng)營”，核心是行為完全脫離國家煙草專賣監(jiān)管體系，從根本上否定國家專賣制度。而“無自己的煙草專賣許可證”與“無煙草專賣許可證”存在本質(zhì)區(qū)別：借用他人許可證經(jīng)營的行為人，始終按照許可證核定的經(jīng)營場所、供貨單位、許可范圍購進(jìn)并銷售煙草專賣品，其經(jīng)營活動全程處于國家煙草專賣管理的管控框架內(nèi)，遵從了專賣機(jī)關(guān)對煙草銷售的布局、數(shù)量、進(jìn)貨渠道的核心管理要求。這種行為僅屬于經(jīng)營主體資格的形式瑕疵，而非對專賣制度的根本背離，本質(zhì)上只是屬于“有證經(jīng)營”的違規(guī)情形，并非刑法所禁止的“無證經(jīng)營”。

另一方面，非法經(jīng)營罪所規(guī)制的倒賣許可證行為，核心是以許可證本身為經(jīng)營對象，通過買賣、轉(zhuǎn)讓許可證牟利。而借用他人許可證的行為，即便存在有償使用的情形，其經(jīng)營核心始終是煙草專賣品本身，而非將許可證作為交易標(biāo)的牟利，不符合倒賣許可證的行為特征，自然無法納入該類非法經(jīng)營行為的規(guī)制范圍。

從犯罪的本質(zhì)特征來看，該行為不具備刑事犯罪要求的嚴(yán)重社會危害性與法益侵害性，這是其不構(gòu)成犯罪的實質(zhì)法理依據(jù)。犯罪的本質(zhì)是對刑法所保護(hù)法益的嚴(yán)重侵害，并非所有違反行政管理規(guī)定的行為，都需要動用刑罰予以規(guī)制。

國家設(shè)立煙草專賣制度，核心是通過全鏈條管控維護(hù)煙草市場經(jīng)營秩序、保障國家財政收入、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，這也是非法經(jīng)營罪在煙草領(lǐng)域所保護(hù)的核心法益。而借用他人許可證經(jīng)營的行為，并未從根本上破壞煙草專賣管理制度，也未對上述核心法益造成侵害。行為人在許可范圍內(nèi)開展經(jīng)營，不會造成煙草流通脫離國家管控，亦不會導(dǎo)致國家稅收流失，更未額外增加煙草對消費(fèi)者的健康危害。其違法性僅在于違反了煙草專賣許可證不得轉(zhuǎn)借、轉(zhuǎn)讓的行政管理規(guī)定，這種違法性完全可以通過行政處罰予以規(guī)制，并未達(dá)到需要動用刑罰處罰的嚴(yán)重程度。

因此，罪刑法定原則與刑法謙抑性要求出發(fā)，借用他人煙草專賣許可證經(jīng)營煙草專賣品的行為，既不符合非法經(jīng)營罪的法定構(gòu)成要件，也不具備刑事犯罪的實質(zhì)違法性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無罪，僅由煙草專賣行政主管部門依法予以行政處罰即可。