傳播淫穢物品牟利罪研究（一）色情圖片、淫穢視頻類色情犯罪研究

很多人法律意識淡薄，不知道制作、販賣、傳播淫穢圖片、視頻的嚴(yán)重性，一旦被抓，悔之晚矣。即使有些案件最終爭取到撤案、無罪，但案件的處理過程對犯罪嫌疑人來講也是極為煎熬。

總結(jié)此類案件，常見的高風(fēng)險行為有以下四類：

①在色情網(wǎng)站、論壇上傳色情圖片、視頻。

②通過微信、qq等聊天工具販賣傳播色情圖片、視頻。

③出售含色情視頻的360云盤百度網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)云盤賬號、密碼、銷售色情網(wǎng)站的卡密，供別人觀看色情視頻、圖片。

④轉(zhuǎn)發(fā)色情視頻、圖片的打賞鏈接。

第一部分：制作、傳播色情圖片、淫穢視頻的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

首先，被抓了，不一定會被判刑。

①歐某某案件，由于部分后臺數(shù)據(jù)缺失，無法證實歐某某通過鮮肉App發(fā)布的具體淫穢物品的數(shù)量以及區(qū)分其通過鮮肉App發(fā)布淫穢物品非法獲利的金額，在鄞州檢察院爭取到不起訴撤銷案件。

②樊某在“91pron”色情論壇注冊賬戶，并上傳自己與老公淫穢圖片11張，經(jīng)公安機關(guān)遠程勘驗，這些淫穢圖片被查看14萬次，該查看量中可能存在重復(fù)查看、本人查看等無效查看情況，而實際被點擊量沒有進一步的事實和證據(jù)，根據(jù)該案現(xiàn)有證據(jù)得出的結(jié)論具有其他可能性，不能排除合理懷疑。最終，樊某被不起訴撤案。

其次，刑期差別大，不同的辦案人員可能會有不同的判決結(jié)果。

①由10年改判2年6個月。鄧某通過微信在其189人的朋友圈內(nèi)發(fā)放淫穢短視頻，后通過私聊方式一對一向103人共出售淫穢視頻771個，一審判10年有期徒刑，二審烏魯木齊市中級人民法院改判，改判有期徒刑二年六個月。

②李某販賣淫穢視頻690部，一審被判十年，浙江紹興市中級人民法院最終改判李某有期徒刑四年。

③一審被判10年，再審后改判兩年兩個月。

嚴(yán)某用微信、陌陌聊天系統(tǒng)向他人發(fā)送提供含淫穢色情視頻的360云盤賬號、密碼的廣告信息，后向朱某等人出售360云盤賬號和密碼，并從中牟利。經(jīng)鑒定，360云盤內(nèi)的9256部視頻為淫穢物品。一審張家港市法院判決有期徒刑10年，二審法院維持10年判決，被告人申請再審，江蘇省高級人民法院再審后改判兩年兩個月。

三、傳播淫穢物品牟利罪的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

（一）根據(jù)淫穢物品的數(shù)量定刑期：

1、視頻：

20個以上100個以下，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，

100個以上500個以下的，三到十年。

500個以上的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

2、音頻：

100個以上即構(gòu)成犯罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；

500和以上2500個以下的，三到十年。

2500個以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

3、電子刊物、圖片、文章、短信息。

二百件以上的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，

1000件以上，5000件以下的，三到10年。

5000件以上的，10年以上無期徒刑。

（二）根據(jù)點擊量定刑期：

實際被點擊數(shù)達到一萬次以上的就構(gòu)成犯罪，3年以下。

五萬次以上，二十五萬次以下的，三到十年。

二十五萬次以上的，十年以上有期徒刑或無期徒刑。

（三）根據(jù)注冊會員數(shù)定刑期。（只針對以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息的情況）。

注冊會員達二百人以上的，三年以下。

1000人以上5000人以下的，3到10年。

5000人以上的，10年以上有期徒刑無期徒刑。

（四）根據(jù)違法所得的金額定刑期（收取廣告費、會員注冊費或者其他費用）

違法所得1萬元以上的，三年以下。

違法所得5萬以上25萬以下的，三到十年。

違法所得25萬以上的，十年以上有期徒刑無期徒刑。

此外，我們要特別注意：2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》規(guī)定：對于以牟利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責(zé)任時，鑒于網(wǎng)絡(luò)云盤的特點，不應(yīng)單純考慮制作、復(fù)制、販賣、傳播的數(shù)量，還應(yīng)充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節(jié)，綜合評估社會危害性，恰當(dāng)裁量刑罰，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

第二部分：如何爭取無罪和罪輕的處罰。

一、從證據(jù)上爭取罪名不成立。爭取事實不清、證據(jù)不足。

（一）是否有證據(jù)證實犯罪嫌疑人存在制作、傳播行為。

很多嫌疑人在傳播淫穢圖片視頻時，都是用的虛假身份信息，并且具有一定的反偵查能力，如果沒有證據(jù)證實傳播者的身份，就無法定罪。我們律師在辦理案件時，要注意從以下幾個方面努力：

1、用于上傳的賬號（論壇賬號、黃色網(wǎng)站賬號）是否與嫌疑人有關(guān)聯(lián)性。包括賬號注冊信息證據(jù)、ip登錄信息、寬帶信息證據(jù)等。尤其是一些境外網(wǎng)站的賬號，要確認(rèn)某個賬號的證據(jù)要求更高。

2、用于傳播的工具是否與嫌疑人有關(guān)聯(lián)性。例如微信號、qq號等傳播工具的關(guān)聯(lián)性證據(jù)，包括登錄ip軌跡信息、網(wǎng)絡(luò)地址信息、賬號注冊信息證據(jù)等

3、傳播的淫穢內(nèi)容是否與嫌疑人有關(guān)聯(lián)性，例如蔣某案，無客觀證據(jù)證明證人觀看的視頻系被犯罪嫌疑人通過涉案工作室中的設(shè)備上傳的淫穢視頻，檢察院不起訴撤案。

（二）上傳數(shù)量、點擊量、發(fā)展會員人數(shù)及獲利金額是否查清，是否達到了傳播淫穢物品牟利的定罪標(biāo)準(zhǔn)。

1、爭取認(rèn)定為傳播數(shù)量不清。

吳某上傳淫穢視頻到某色情平臺，并生成打賞觀看的鏈接，再將鏈接群發(fā)至微信群傳播淫穢視頻非法牟利。至2018年3月底該色情平臺被關(guān)閉，該平臺共獲利1000多萬元。

因爭取到：現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定被不起訴人吳某甲傳播淫穢視頻的數(shù)量。最終檢察院對吳某不起訴撤案。

2、爭取認(rèn)定為獲利金額不清。

張某案，公安機關(guān)指控張某某使用“老司機”手機客戶端以裸露胸部、生殖器、語言挑逗、發(fā)生性行為的方式進行淫穢表演，每次直播注冊會員觀看人數(shù)約二百余人，張某獲利在直播平臺傳播淫穢物品牟利，徐州市泉山區(qū)人民檢察院以違法所得數(shù)額及注冊會員人數(shù)事實不清、證據(jù)不足，不起訴撤案。

3、爭取認(rèn)定為注冊會員數(shù)不清、點擊量不清。

許某某等人案件，無客觀證據(jù)證明嫌疑人上傳的視頻數(shù)量、點擊量、發(fā)展會員人數(shù)及獲利達到了傳播淫穢物品牟利的定罪標(biāo)準(zhǔn)，檢察院不起訴撤案。

二、從降低點擊量角度爭取最輕的處罰。

在網(wǎng)絡(luò)涉黃犯罪中，實際被點擊數(shù)是重要的量刑依據(jù)，實際被點擊數(shù)達到一萬次以上的就構(gòu)成犯罪，點擊數(shù)五萬次以上，刑期3年以上，點擊數(shù)二十五萬次以上的，將面臨十年以上的重刑。所以，我們律師在辦理此類案件時，一定要掌握降低點擊量的方法和技巧。

1、是否獲取服務(wù)器數(shù)據(jù)，沒有服務(wù)器數(shù)據(jù)如何確定點擊量。很多案件中，色情網(wǎng)站、APP的服務(wù)器都在境外，偵查機關(guān)無法獲取服務(wù)器數(shù)據(jù)。

我們在辦理案件時，要注意：

①遠程提取服務(wù)器數(shù)據(jù)的程序的合法性的問題。

②提取時間問題，例如在某起案件中，被告人于7月10日被拘留，過了半個月后，偵查機關(guān)才提取服務(wù)器電子數(shù)據(jù)。提取的電子數(shù)據(jù)顯示，被告人上傳的色情圖片的點擊量為三百多萬次。被告人在被拘留后無法繼續(xù)控制賬號運行，電子數(shù)據(jù)固定不及時導(dǎo)致真實性、完整性無法保證，不能作為定案證據(jù)，最終該點擊量證據(jù)予以排除，法院沒有采納。

2、網(wǎng)站頁面顯示的圖片、視頻的查看數(shù)、不能被簡單認(rèn)定為“實際點擊數(shù)”。

在很多案件中，由于服務(wù)器在境外，查看次數(shù)一般難以查清，未經(jīng)第三方鑒定，無法確定數(shù)量是否準(zhǔn)確。很多網(wǎng)站頁面上顯示的“查看次數(shù)”包含了自動播放次數(shù)、重復(fù)點擊數(shù)、自點擊數(shù)、無效點擊數(shù)等，不能等同于為“實際被點擊數(shù)”，在無法剔除同個IP重復(fù)點擊的數(shù)量的情況下，無法計算實際被點擊數(shù)。

在不能排除合理懷疑的情況下，根據(jù)視頻的查看次數(shù)直接認(rèn)定情節(jié)特別嚴(yán)重證據(jù)不足。

例如：

①隆某、蔣某案件中，廬江縣法院認(rèn)為“因公訴機關(guān)提供的證據(jù)不能排除在手機APP平臺中具有虛假計數(shù)、自點擊數(shù)、無效點擊數(shù)、重復(fù)計數(shù)等情形，故不能認(rèn)定是被告人隆某、蔣某傳播淫穢電子信息的“實際被點擊數(shù)”。

②林某案件中，公安機關(guān)出具情況說明，可證實因未查扣到涉案網(wǎng)站的服務(wù)器，對點擊量3285138次中是否存在重復(fù)點擊無法排除，有效點擊量無法統(tǒng)計，且被告人林某亦辯解對點擊量3285138次如何統(tǒng)計不清，故法院認(rèn)定點擊量3285138次不宜作為定案依據(jù)。

三、掌握電子證據(jù)的質(zhì)證技巧。

網(wǎng)絡(luò)色情案件，涉及大量電子證據(jù)，傳播數(shù)量、實際被點擊數(shù)、獲利數(shù)額均儲存在網(wǎng)絡(luò)中，上述事實如需調(diào)查清楚便離不開電子數(shù)據(jù)的提取、收集、提取網(wǎng)站后臺各類電子數(shù)據(jù)，而電子證據(jù)易于被篡改、加密、毀滅。

我們律師在辦理案件中，要審查公安機關(guān)是否嚴(yán)格按照法定程序?qū)﹄娮訑?shù)據(jù)進行提取，可以圍繞電子數(shù)據(jù)的完整性、真實性、取證合法性等角度進行質(zhì)證，通過排除非法電子數(shù)據(jù)，使得在案證據(jù)不能夠形成完整的證據(jù)鏈條，不足以證明犯罪事實，從而爭取到好的處理結(jié)果。很多案件爭取到無罪或罪輕的處理結(jié)果，就是因為推翻了電子證據(jù)。

我們律師需要掌握常見電子證據(jù)的扣押取證規(guī)則以及程序要求，關(guān)于如何突破電子證據(jù)我已經(jīng)講過多次，這里就不在重復(fù)，只簡單說一下三個案例：

1、推翻微信朋友圈及聊天界面截圖證據(jù)。

吳某案件中，截圖內(nèi)容顯示微信帳號在朋友圈上發(fā)信息招攬客戶；聊天界面截圖顯示360云盤帳號和密碼提供給對方并收取微信紅包。經(jīng)吳某辨認(rèn)，確認(rèn)是其使用微信帳號所發(fā)的信息和交易記錄，后吳某翻供，辯稱，“買賣信息是造假的”

但是：公訴機關(guān)提供的吳某的聊天記錄截圖不能反映雙方交易的時間；且沒有向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者調(diào)取到相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)；又未能核實買家的身份并提供其證言，無法排除被告人吳某辯解的“買賣信息是造假的”的可能性，故檢察院指控被告人吳某某將含有淫穢視頻、圖片的360云盤販賣給的證據(jù)不足，法院最終不予認(rèn)定。

2、推翻U盤中的電子數(shù)據(jù)。

鄭某傳播淫穢物品案件，鄭某提供的U盤中的電子數(shù)據(jù)的來源、真實性、完整性無法確認(rèn)，沒有提取360云某帳號和百度云某帳號的電子數(shù)據(jù)并進行鑒定，法院最終無法認(rèn)定上述云盤中有淫穢電子文件。

3、推翻遠程勘驗筆錄、電子檢查筆錄證據(jù)。

黎某等人傳播淫穢物品案，公安機關(guān)006號遠程勘驗記錄，只有勘驗人簽字，沒有見證人簽字，程序違法，最終該證據(jù)未被采納。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理刑事案件收集、提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的解釋》第十四條、第十五條規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，由符合條件的人員擔(dān)任見證人。由于客觀原因無法由符合條件的人員擔(dān)任見證人的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明情況，并對相關(guān)活動進行錄像?！?/p>

此網(wǎng)絡(luò)色情犯罪屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，與傳統(tǒng)犯罪不同，我們律師要想在此類案件處理中，維護好涉案人員的合法權(quán)益，爭取到無罪和罪輕，必須對此類案件有深入的研究，掌握此類案件的專業(yè)知識，如果我們沒有接觸過研究過這個圈子是很難了解這個圈子的運行機制以及特點，在和犯罪嫌疑人交流的時候可能就很難，很難形成一種配合的默契，可能無法找到案件的一些有利因素和證據(jù)的突破口。

作者：張洪強律師，專注于網(wǎng)絡(luò)色情類犯罪辯護研究。