【案情簡(jiǎn)介】
起訴意見(jiàn)書指控：2019年4月至8月期間，被不起訴人秦某冒用他人之名，通過(guò)某信息科技有限公司租賃境外服務(wù)器，在互聯(lián)網(wǎng)上架設(shè)網(wǎng)站“歪歪漫”，存儲(chǔ)大量淫穢漫畫圖片，以支付寶支付的方式，按照最低人民幣48元單次充值購(gòu)買或人民幣98元網(wǎng)站會(huì)員購(gòu)買的銷售形式向他人傳播淫穢漫畫，從中非法獲利。經(jīng)鑒定，該網(wǎng)站的79部漫畫為淫穢物品，被不起訴人秦某共計(jì)非法獲利人民幣265320元。

【案件程序】
2020年3月20日，杭州市公安局蕭山區(qū)分局以秦某涉嫌傳播淫穢物品牟利罪向杭州市西湖區(qū)人民檢察院（改變管轄）移送審查起訴。秦某委托杭州刑事律師葉斌為辯護(hù)人，律師正式介入案件。
2020年4月23日，承辦檢察官通知秦某及辯護(hù)律師，如做認(rèn)罪認(rèn)罰，量刑建議是十年。辯護(hù)律師通過(guò)分析本案案情及證據(jù)，與秦某商議，決定不做認(rèn)罪認(rèn)罰。
2020年4月—2021年1月，辯護(hù)律師通過(guò)向承辦檢察官寄送《秦某案審查起訴階段辯護(hù)意見(jiàn)》、《質(zhì)證意見(jiàn)》、《調(diào)取漫畫電子數(shù)據(jù)申請(qǐng)書》等材料不斷地與辦案檢察官溝通，期間檢察院兩次退回公安補(bǔ)充偵查。
2021年1月29日，杭州市西湖區(qū)人民檢察院對(duì)秦某做出不起訴決定。

【不起訴決定書】
經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為杭州市公安局西湖區(qū)分局認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，被不起訴人秦某傳播淫穢物品牟利一案，不符合起訴條件依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規(guī)定，決定對(duì)秦某不起訴。
【相關(guān)法律規(guī)定】
（一）《刑法》第三百六十三條
【制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪】以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
（二）《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》
第一條 ……以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：……(六)利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用，違法所得五千元以上的；
第四條 ……實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第二款第(一)項(xiàng)至第(七)項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)一百倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
【辯護(hù)意見(jiàn)】
一、關(guān)于漫畫截圖打印件證據(jù)的質(zhì)證
（一）真實(shí)性、完整性質(zhì)證
在本案中，根據(jù)秦某第四次訊問(wèn)筆錄（第2卷p19-23）供述：“我在網(wǎng)上注冊(cè)了一個(gè)網(wǎng)站，在網(wǎng)站上傳播了一些帶有淫穢內(nèi)容的漫畫，總共有1、2百部漫畫，有玄幻類的、都市類、靈異類的，其中涉嫌淫穢的就是都市類的漫畫。”根據(jù)杭州市公安局蕭山區(qū)分局情況說(shuō)明（第2卷p92）：“本案中民警查獲涉嫌淫穢漫畫共計(jì)80部（附有清單一份，已刻錄成4張光盤）。”也即在歪歪漫畫網(wǎng)站中，漫畫總數(shù)量不明確，涉及淫穢漫畫的數(shù)量亦不明確，民警登入網(wǎng)站對(duì)淫穢漫畫的截圖具有選擇性，且截圖是由民警單方面在網(wǎng)站上篩選得出，其不具備證據(jù)的客觀性、完整性特點(diǎn)。本案在電子數(shù)據(jù)固定過(guò)程中并未全程錄像，故收集過(guò)程不可重現(xiàn)，由此制作的證據(jù)具有片面性、不完整性，從而其真實(shí)性也得不到保證。

根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第八條第一款規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，能夠扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲(chǔ)介質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)扣押、封存原始存儲(chǔ)介質(zhì)，并制作筆錄，記錄原始存儲(chǔ)介質(zhì)的封存狀態(tài)?！痹摽畲_立了收集、提取電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先扣押、封存原始存儲(chǔ)介質(zhì)的原則。由于本案漫畫電子數(shù)據(jù)的原始存儲(chǔ)介質(zhì)是位于境外的服務(wù)器，所以無(wú)法按照《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第八條規(guī)定對(duì)其進(jìn)行扣押、封存，但是該案仍可適用第九條規(guī)定，在無(wú)法扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)的情況下，可以提取電子數(shù)據(jù)，包括直接提取電子數(shù)據(jù)和通過(guò)網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)。本案的電子數(shù)據(jù)在收集、提取程序上不存在由于客觀原因無(wú)法依據(jù)第九條規(guī)定收集、提取電子數(shù)據(jù)的情況，偵查機(jī)關(guān)也未通過(guò)筆錄予以說(shuō)明。
另外，根據(jù)2019年公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第八條規(guī)定，具有下列情形之一的，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關(guān)證據(jù)：（一）無(wú)法扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)并且無(wú)法提取電子數(shù)據(jù)的；（二）存在電子數(shù)據(jù)自毀功能或裝置，需要及時(shí)固定相關(guān)證據(jù)的；（三）需現(xiàn)場(chǎng)展示、查看相關(guān)電子數(shù)據(jù)的。根據(jù)前款第二、三項(xiàng)的規(guī)定采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關(guān)證據(jù)后，能夠扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)；不能扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)但能夠提取電子數(shù)據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提取電子數(shù)據(jù)。第九條規(guī)定，采取打印、拍照或者錄像方式固定相關(guān)證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)清晰反映電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容，并在相關(guān)筆錄中注明采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關(guān)證據(jù)的原因，電子數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)位置、原始存儲(chǔ)介質(zhì)特征和所在位置等情況，由偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）無(wú)法簽名或者拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明，由見(jiàn)證人簽名或者蓋章。
在本案中，秦某歪歪漫畫網(wǎng)站并不存在電子數(shù)據(jù)自毀功能或裝置，即使需現(xiàn)場(chǎng)展示、查看相關(guān)電子數(shù)據(jù)，采取截圖打印方式固定電子數(shù)據(jù)之后仍應(yīng)當(dāng)提取電子數(shù)據(jù)。本案無(wú)論從何種角度論證，都不具備不提取電子數(shù)據(jù)的條件，而辦案人員卻不予提取電子數(shù)據(jù)，僅采取截圖打印的方式來(lái)固定漫畫電子數(shù)據(jù)，并且沒(méi)有在筆錄中注明原因（沒(méi)有做筆錄），也沒(méi)有電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）或者見(jiàn)證人的簽名或者蓋章，其收集電子數(shù)據(jù)的方式嚴(yán)重違反法律規(guī)定。
漫畫截圖最后以紙質(zhì)的方式打印出來(lái)，作為書證進(jìn)行使用，如此一來(lái)便規(guī)避了提取電子數(shù)據(jù)這一程序，由于本案漫畫電子數(shù)據(jù)未進(jìn)行提取，這導(dǎo)致截圖打印件無(wú)法與原件進(jìn)行核對(duì)，無(wú)法驗(yàn)證其真實(shí)性。
倘若該案將漫畫截圖作為書證使用，根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第6條、第9條對(duì)書證真實(shí)性審查應(yīng)從以下方面進(jìn)行：（1）審查證據(jù)的合法來(lái)源，即是否為原件或與原件相同，以及原存放地點(diǎn)的證明；（2）審查證據(jù)的收集程序和方式，即證據(jù)收集程序的合法性證明；（3）審查證據(jù)在收集、保管、鑒定過(guò)程中是否有改變，即證據(jù)保管鏈證明?！缎淘V法解釋》第69條對(duì)書證的審查作出以下規(guī)定：（1）書證是否為原物、原件，是否經(jīng)過(guò)辨認(rèn)、鑒定；書證的副本、復(fù)制件是否與原物、原件相符，是否由二人以上制作，有無(wú)制作人關(guān)于制作過(guò)程以及原物、原件存放于何處的文字說(shuō)明和簽名。
漫畫截圖如作為書證使用，則必須審查其原件，而本案中漫畫文件是以電子數(shù)據(jù)形式存在的，故必須對(duì)韓國(guó)服務(wù)器中的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行提取，通過(guò)審查核對(duì)原始存儲(chǔ)介質(zhì)中的漫畫電子數(shù)據(jù)，才能保證證據(jù)的真實(shí)性。
（二）合法性質(zhì)證
根據(jù)《電子數(shù)據(jù)若干規(guī)定》第24條規(guī)定，對(duì)收集、提取電子數(shù)據(jù)是否合法，應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：（一）收集、提取電子數(shù)據(jù)是否由二名以上偵查人員進(jìn)行，取證方法是否符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；（二）收集、提取電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）、見(jiàn)證人簽名或者蓋章；沒(méi)有持有人（提供人）簽名或者蓋章的，是否注明原因；對(duì)電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有關(guān)規(guī)定由符合條件的人員擔(dān)任見(jiàn)證人，是否對(duì)相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行錄像；（四）電子數(shù)據(jù)檢查是否將電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)介質(zhì)通過(guò)寫保護(hù)設(shè)備接入到檢查設(shè)備；有條件的，是否制作電子數(shù)據(jù)備份，并對(duì)備份進(jìn)行檢查；無(wú)法制作備份且無(wú)法使用寫保護(hù)設(shè)備的，是否附有錄像。
本案在取證過(guò)程中沒(méi)有進(jìn)行錄音錄像，雖然在《證據(jù)制作說(shuō)明》（第2卷p88）當(dāng)中有兩人簽名，不能確定在提取電子數(shù)據(jù)時(shí)具有兩名偵查人員，也不能證明是由具備電子證據(jù)檢查技能的專業(yè)技術(shù)人員實(shí)施。辦案人員通過(guò)登入網(wǎng)站對(duì)漫畫進(jìn)行在線截圖，再制作光盤，其提供的電子數(shù)據(jù)清單沒(méi)有標(biāo)注文件類別，亦沒(méi)有提供完整性校驗(yàn)值。無(wú)電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）簽名，也無(wú)情況說(shuō)明；筆錄中亦無(wú)符合條件的見(jiàn)證人簽名或蓋章，根據(jù)2019年公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第二十一條，由于客觀原因無(wú)法由符合條件的人員擔(dān)任見(jiàn)證人的，應(yīng)當(dāng)在《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場(chǎng)提取筆錄》中注明情況，并全程錄像，對(duì)錄像文件應(yīng)當(dāng)計(jì)算完整性校驗(yàn)值并記入筆錄。在沒(méi)有見(jiàn)證人的情況下未對(duì)漫畫數(shù)據(jù)提取過(guò)程進(jìn)行錄像，此類程序違法不能予以補(bǔ)正。
（三）關(guān)聯(lián)性質(zhì)證
從關(guān)聯(lián)性上看，本案民警在登入漫畫網(wǎng)站進(jìn)行截圖時(shí)，并未有筆錄證明其是否作出核查相關(guān)IP地址、網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)記錄或上網(wǎng)終端歸屬的查詢工作，且采取截圖固定電子數(shù)據(jù)過(guò)程中并未錄像，不能保證民警準(zhǔn)確登入了歪歪漫畫網(wǎng)站而非其他網(wǎng)站，該截圖文件本身無(wú)法證明與秦某經(jīng)營(yíng)的歪歪漫畫網(wǎng)站上存在的漫畫具有同一性和關(guān)聯(lián)性。
二、對(duì)漫畫鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證
根據(jù)2017年公安部《公安機(jī)關(guān)鑒定規(guī)則》第二十五條，委托鑒定的存儲(chǔ)媒介應(yīng)當(dāng)是復(fù)制原始存儲(chǔ)媒介得到的備份存儲(chǔ)媒介，由卷二P92可知，本案是將漫畫截圖刻錄成光盤，由治安大隊(duì)鑒定是否屬于淫穢漫畫，本案的送檢材料不符合規(guī)定，正確的做法是提取歪歪漫畫網(wǎng)站所有漫畫的電子數(shù)據(jù)，復(fù)制得到備份，封存計(jì)算完整性校驗(yàn)值再移送鑒定。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)鑒定規(guī)則》第二十七條，鑒定委托單位應(yīng)當(dāng)保證其向電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)提交的檢材來(lái)源清楚、真實(shí)可靠、提取合法。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第85條規(guī)定，“送檢材料、樣本來(lái)源不明，或者因污染不具備鑒定條件的”鑒定意見(jiàn)不得作為定案根據(jù)。本案的檢材來(lái)源不明、提取方式與過(guò)程不合法，不具備鑒定條件，且本案的鑒定人身份不明，沒(méi)有鑒定手續(xù)以及過(guò)程，故本案的鑒定意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)予以排除。
綜上所述，林東案中公安未提取漫畫電子數(shù)據(jù)，僅通過(guò)截圖刻錄光盤的方式來(lái)固定電子數(shù)據(jù)嚴(yán)重違法，違背司法公正，該情形不再僅僅屬于程序性瑕疵．而直接影響到電子數(shù)據(jù)真實(shí)性，根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第二十八條、《刑訴法解釋》第九十四條之規(guī)定，本案漫畫截圖證據(jù)以及鑒定意見(jiàn)應(yīng)予以排除，不得作為定案的根據(jù)。
三、涉案金額不明
（一）起訴意見(jiàn)書指控的金額沒(méi)有充分的證據(jù)支持
起訴意見(jiàn)書指控，2019年4月至8月期間，秦某向他人傳播淫穢漫畫，共計(jì)非法獲利265320元。但是，在案證據(jù)無(wú)法證明265320元均為傳播淫穢物品違法所得。
根據(jù)秦某供述（第2卷p19-23）：“我在網(wǎng)上注冊(cè)了一個(gè)網(wǎng)站，在網(wǎng)站上傳播了一些帶有淫穢內(nèi)容的漫畫，總共有1、2百部漫畫，有玄幻類的、都市類、靈異類的，其中涉嫌淫穢的就是都市類的漫畫。”根據(jù)杭州市公安局蕭山區(qū)分局情況說(shuō)明（第2卷p92）：“本案中民警查獲涉嫌淫穢漫畫共計(jì)80部（附有清單一份，已刻錄成4張光盤）,經(jīng)治安大隊(duì)鑒定，因其中一部（編號(hào)50,名稱清道夫211)不是淫穢漫畫，故在淫穢物品收據(jù)中未體現(xiàn)。”以上兩點(diǎn)證明秦某漫畫網(wǎng)站存在正常漫畫，也即漫畫網(wǎng)站的收入包括正常漫畫的收入，在案證據(jù)無(wú)法證明265320元均為傳播淫穢物品違法所得。
（二）有關(guān)涉案金額的電子數(shù)據(jù)調(diào)取程序違法
有關(guān)秦某傳播淫穢漫畫的涉案金額證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)、被告人供述。但本案電子數(shù)據(jù)調(diào)取、移送嚴(yán)重違法，無(wú)法保障其真實(shí)性和完整性，不能作為定案根據(jù)。
從卷宗材料可知，有關(guān)調(diào)取、移送電子數(shù)據(jù)的證據(jù)包括《調(diào)取證據(jù)通知書》、《調(diào)取證據(jù)清單》。其中，《調(diào)取證據(jù)通知書》為杭州市公安局蕭山分局向支付寶公司出具的調(diào)取電子數(shù)據(jù)的公文?！墩{(diào)取證據(jù)清單》為支付寶公司向杭州市公安局蕭山分局出具的調(diào)取證據(jù)列表，包括文件名稱以及內(nèi)容特征。除此之外，沒(méi)有其他證據(jù)證明偵查機(jī)關(guān)調(diào)取、移送電子數(shù)據(jù)的過(guò)程。
本案中，偵查機(jī)關(guān)調(diào)取、移送電子數(shù)據(jù)的活動(dòng)嚴(yán)重違法，無(wú)法保障其真實(shí)性、完整性，不能作為定案根據(jù)：
第一，電子數(shù)據(jù)的調(diào)取程序不符合法律要求。卷宗材料中僅有《調(diào)取證據(jù)通知書》和《調(diào)取證據(jù)清單》，無(wú)法證明電子數(shù)據(jù)調(diào)取過(guò)程符合法律要求：（1）沒(méi)有按照法律要求制作調(diào)取筆錄，對(duì)于案由、對(duì)象、內(nèi)容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、過(guò)程等問(wèn)題無(wú)任何記載;（2）沒(méi)有證據(jù)證明有見(jiàn)證人在場(chǎng)，也未對(duì)無(wú)見(jiàn)證人在場(chǎng)問(wèn)題制作筆錄說(shuō)明，沒(méi)有進(jìn)行錄像。
第二，電子數(shù)據(jù)提取程序不明，沒(méi)有任何相應(yīng)筆錄。電子數(shù)據(jù)的提取過(guò)程沒(méi)有任何筆錄。由于本案關(guān)于涉案金額的電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)于支付寶公司的在美國(guó)的服務(wù)器中，因此無(wú)法扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)。對(duì)此，上述法律要求就要在筆錄中注明不能扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)的原因、原始存儲(chǔ)介質(zhì)的存放地點(diǎn)及電子數(shù)據(jù)的來(lái)源等情況，并計(jì)算其完整性校驗(yàn)值。然而，本案電子數(shù)據(jù)的提取過(guò)程沒(méi)有任何筆錄，更不用說(shuō)在筆錄中注明上述事項(xiàng)。
第三，本案無(wú)法證明支付寶公司提交給偵查機(jī)關(guān)的電子數(shù)據(jù)的來(lái)源以及它們與原始數(shù)據(jù)具有同一性。支付寶公司出具的《調(diào)取證據(jù)清單》沒(méi)有標(biāo)注文件的完整性校驗(yàn)值，不能證明支付寶公司提交給偵查機(jī)關(guān)的電子數(shù)據(jù)的自身完整性，并且對(duì)于支付寶公司調(diào)取電子數(shù)據(jù)的過(guò)程沒(méi)有任何筆錄，支付寶公司提取電子數(shù)據(jù)方式不明，無(wú)法證明其來(lái)源以及它們與原始數(shù)據(jù)的同一性。
第四，電子數(shù)據(jù)移送不符法定要求。根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》規(guī)定，電子數(shù)據(jù)在訴訟中的流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)以封存狀態(tài)移送；同時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)制作筆錄、電子數(shù)據(jù)保管人簽名等方式證明保管鏈條的完整性，以確保審判中電子數(shù)據(jù)的同一性、真實(shí)性及完整性。但本案的移送程序未依照法律規(guī)定進(jìn)行：（1）《調(diào)取證據(jù)清單》未附任何筆錄，無(wú)法證明支付寶交給偵查機(jī)關(guān)的電子數(shù)據(jù)的來(lái)源，無(wú)法證明其所在的存儲(chǔ)介質(zhì)是否處于封存狀態(tài)、是否有法律要求必須有的備份；（2）從偵查機(jī)關(guān)移送到公訴機(jī)關(guān)，卷宗中沒(méi)有任何關(guān)于移送的筆錄，這樣也就沒(méi)有保管人、辦案人、移送人等接觸主體證明其保管鏈條的完整性，也無(wú)法得知其封存和備份情況，因此，缺乏任何證據(jù)證明審判中審查判斷的電子數(shù)據(jù)與偵查機(jī)關(guān)調(diào)取的具有同一性。綜合以上所述，本案?jìng)刹闄C(jī)關(guān)的調(diào)取、移送活動(dòng)嚴(yán)重不符法律要求，無(wú)法保障電子數(shù)據(jù)的同一性、真實(shí)性、完整性。
根據(jù)上述二高一部《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第28條及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第94條“經(jīng)審查無(wú)法確定真?zhèn)蔚摹彪娮訑?shù)據(jù)不能作為定案根據(jù)。因此，本案的電子數(shù)據(jù)不具有證據(jù)能力，不能作為定案根據(jù)。
由于現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明電子數(shù)據(jù)來(lái)源的合法性，故涉案的電子數(shù)據(jù)不能作為定案依據(jù)，在此情況下，除被告人供述之外實(shí)際上沒(méi)有證據(jù)證實(shí)涉案的犯罪數(shù)額，因此秦某傳播淫穢物品的具體獲利數(shù)額不明。

【心得體會(huì)】
本案之所以能獲得不起訴處理，最大的原因在于偵查機(jī)關(guān)沒(méi)有調(diào)取漫畫網(wǎng)站后臺(tái)數(shù)據(jù)，沒(méi)有查清本案漫畫總量、淫穢漫畫數(shù)量占比、書幣消費(fèi)情況，該部分證據(jù)材料對(duì)其秦某最終的定罪量刑具有重要影響。本案辯護(hù)意見(jiàn)也主要圍繞偵查機(jī)關(guān)未對(duì)漫畫電子數(shù)據(jù)進(jìn)行取證、漫畫截圖打印件缺乏證據(jù)三性等展開(kāi)論述，并最終得到了檢察院的支持。
電子數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代刑事訴訟中的“證據(jù)之王”，也是辯護(hù)律師在分析案件、研究辯點(diǎn)的重點(diǎn)方向。根據(jù)兩高一部《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》（以下稱“規(guī)定），電子數(shù)據(jù)的收集、提取、移送需要遵守以下三方面規(guī)則：
（1）電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)則?！兑?guī)定》第7、14、15條規(guī)定，電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)則包括以下四點(diǎn)：①應(yīng)當(dāng)由二名以上偵查人員取證；②取證方法應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；③應(yīng)當(dāng)制作筆錄，記錄案由、對(duì)象、內(nèi)容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、過(guò)程，并附電子數(shù)據(jù)清單，注明類別、文件格式、完整性校驗(yàn)值等，由偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）無(wú)法簽名或者拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明，由見(jiàn)證人簽名或者蓋章。④應(yīng)由符合條件的人員擔(dān)任見(jiàn)證人；由于客觀原因無(wú)法由符合條件的人員擔(dān)任見(jiàn)證人的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明情況，并對(duì)相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行錄像。
（2）對(duì)電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)介質(zhì)取證的專門要求?！兑?guī)定》第8、9條規(guī)定，收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)盡量扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)。①能夠扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲(chǔ)介質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)扣押、封存原始存儲(chǔ)介質(zhì)，并制作筆錄，記錄原始存儲(chǔ)介質(zhì)的封存狀態(tài)；同時(shí)采取封存、拍照、信號(hào)屏蔽、信號(hào)阻斷或者切斷電源等措施，確保存儲(chǔ)介質(zhì)內(nèi)數(shù)據(jù)的原始性和完整性。②如果無(wú)法扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明不能扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)的原因、原始存儲(chǔ)介質(zhì)的存放地點(diǎn)或者電子數(shù)據(jù)的來(lái)源等情況，并計(jì)算電子數(shù)據(jù)的完整性校驗(yàn)值。
（3）電子數(shù)據(jù)的移送規(guī)則?！兑?guī)定》第18條規(guī)定，收集、提取的原始存儲(chǔ)介質(zhì)或者電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)以封存狀態(tài)隨案移送，并制作電子數(shù)據(jù)的備份一并移送。
杭州刑事律師葉斌簡(jiǎn)介
葉斌律師，執(zhí)業(yè)證號(hào):13301200810961569，浙江允道律師事務(wù)所主任，16年專注刑事辯護(hù)，團(tuán)隊(duì)辦案超過(guò)1200件，在電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等刑事領(lǐng)域積累了豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，在杭州有良好的口碑。
擅長(zhǎng)：重大、疑難、復(fù)雜刑事案件
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