聊聊網(wǎng)絡(luò)銷售型詐騙

詐騙犯罪是常見的財產(chǎn)犯罪，在互聯(lián)網(wǎng)時代以遠程、非接觸方式實施，被稱之為電信詐騙。電信詐騙會導致對犯罪證據(jù)審查較之于普通詐騙有較大的不同。比如，對于被害人陷入錯誤認識的認定就存在難以有效取證的情況，畢竟被害人位于天南海北，有的可能在境外，無法完成有效取證工作。

詐騙行為必須有被害人的“自愿”配合才能完成。完整的詐騙犯罪邏輯是被告人基于非法占有目的實施了隱瞞真相或者虛構(gòu)事實的行為，致使被害人陷入錯誤認識后自愿交付財物，最終導致被害人財產(chǎn)受損，被告人非法獲益的結(jié)果。在該犯罪邏輯鏈條中，必然需要審查被害人的主觀狀態(tài)。如果其是在自由意志的情況下完成的交易，詐騙罪就缺失了關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。

但是，在電信詐騙案件中，被害人確實不能一一報案，由此會導致案件定性、犯罪數(shù)額以及其他相關(guān)情節(jié)都面臨無證據(jù)可證實的局面。

電信詐騙危害性更大，面臨證據(jù)證明難度更大?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）第二款中規(guī)定，“通過發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報刊雜志等發(fā)布虛假信息，對不特定多數(shù)人實施詐騙的”，要酌情從嚴懲處。最高法、最高檢和公安部聯(lián)合頒布實施了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》及《意見二》，重點打擊電信詐騙犯罪。

網(wǎng)絡(luò)銷售型詐騙也是面向不特定的社會公眾，呈現(xiàn)出典型的電信詐騙特征。但又存在特殊性，比如其是以銷售商品為形式而非“空手套白狼”，由此又有特殊性。比如組織主播以感情交流、結(jié)婚等目的的詐騙行為就非常具有典型性，只要同時與多個被害人往來，謊稱各種理由索要財物，就具有了“非法占有目的”的特征。

但是網(wǎng)絡(luò)銷售型詐騙行為卻非如此“簡單暴力”，網(wǎng)絡(luò)營銷本質(zhì)是以銷售貨物為目的。因此，是為獲取利潤還是騙取財物應當嚴格區(qū)分，避免錯誤打擊。

一、行為過程體現(xiàn)目的，應當注重行為手段的審查

在劉某甲等詐騙案（2024-18-1-222-001）中，裁判要旨指出，“在網(wǎng)絡(luò)銷售型詐騙犯罪中，行為人往往會對其出售的商品進行虛假宣傳。對此，應當根據(jù)涉案商品價格、功能、具體行為方式等進行綜合判斷，妥當把握詐騙罪與虛假廣告罪的界限。對于出售商品價格與成本價差距懸殊，采用固定銷售“話術(shù)劇本”誘使被害人反復購買，致使被害人購買商品所希望達到的目的根本無法實現(xiàn)的，可以認定具有非法占有目的，屬于網(wǎng)絡(luò)銷售型詐騙犯罪，依法以詐騙罪論處?！?/p>

其中將“出售商品價格與成本價差距懸殊”作為審查要點之一。筆者認為，我們在辯護時應當留意：此要旨所述s的審查重點在于具體的行為手段，價格因素只是其中一個因素。價格看似屬于客觀存在，但是主觀性特別強，比如玉石交易。在賭石案件中，就更不能簡單地按照市場價格或者評估價來審查是否構(gòu)成詐騙。

詐騙罪的核心要件是非法占有目的，但主觀性太強，不易為外人察覺，于是對行為手段審查就是重點。比如前述案件中，將“冒充專家、PS虛假圖片等方式，對于市場上銷售的‘杞草黃精植物飲品、植物蛋白固體飲料’普通男性保健品，虛構(gòu)具有治療性功能障礙等疾病的功效等”手段作為審查重點。

二、區(qū)分一般違法、虛假廣告罪和詐騙罪

對產(chǎn)品功效的夸大宣傳，筆者認為也在其次。如果沒有將保健品冒充藥品，就可以在行政違法層面規(guī)制。另外，《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》第七條規(guī)定，“保健食品廣告的內(nèi)容應當以市場監(jiān)督管理部門批準的注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產(chǎn)品說明書內(nèi)容為準，不得涉及疾病預防、治療功能。保健食品廣告涉及保健功能、產(chǎn)品功效成分或者標志性成分及含量、適宜人群或者食用量等內(nèi)容的，不得超出注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產(chǎn)品說明書范圍。

保健食品廣告應當顯著標明“保健食品不是藥物，不能代替藥物治療疾病”，聲明本品不能代替藥物，并顯著標明保健食品標志、適宜人群和不適宜人群?！?/p>

根據(jù)前述規(guī)定，如果在備案范圍內(nèi)宣傳，即便存在夸大成分，也是虛假宣傳，而非詐騙，而超范圍宣傳就比較危險。要注意區(qū)分是程度大小還是實質(zhì)超范圍。這一點應當注意區(qū)別，避免發(fā)生罪刑失衡的結(jié)果。

三、區(qū)分“話術(shù)”與“騙術(shù)”，準確定性

“話術(shù)”是正常的經(jīng)營行為，可以理解為格式化的工作流程，本無可厚非。但是在詐騙案件中，“話術(shù)”往往成為被指控詐騙的核心。筆者認為，單純以“話術(shù)”作為認定犯罪的核心是有失偏頗的，關(guān)鍵還是要結(jié)合“話術(shù)”內(nèi)容及其形成過程判斷，即究竟是為了提高銷售額賺取利潤還是純屬的“空手套白狼”。再進一步，要結(jié)合“話術(shù)”內(nèi)容和宣傳內(nèi)容中有無冒充專家、醫(yī)生等特殊職業(yè)人員，有誤將一般商品冒充為特別商品的情況，比如將保健品或者食品冒充藥品等，致使他人因相信專業(yè)人員或者產(chǎn)品特別功效而陷入錯誤認識。

四、應當建立認定犯罪的模型，再“推論”于其他情形

指控犯罪應當就符合詐騙罪要件的某一類行為建立基本模型，再將該模型“推而廣之”。需要說明的是，該“推論”應允許被質(zhì)疑。

通過“能查清詐騙事實的相關(guān)證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述和辯解、銀行賬戶交易明細、交易憑證、第三方支付結(jié)算交易記錄以及其他與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙關(guān)聯(lián)的賬戶交易記錄、犯罪嫌疑人的詐騙賬目記錄以及其它有關(guān)證據(jù)”等相關(guān)材料，搭建起構(gòu)成犯罪的證據(jù)體系，構(gòu)建詐騙的基本行為模型。

另外，結(jié)合行為人“發(fā)送信息條數(shù)、撥打電話次數(shù)以及頁面瀏覽量達到追訴標準的證據(jù)：QQ、微信、skype等即時通訊工具聊天記錄、CDR電話清單、短信記錄、電話錄音、電子郵件、遠程勘驗筆錄、電子數(shù)據(jù)鑒定意見、網(wǎng)頁瀏覽次數(shù)統(tǒng)計、網(wǎng)頁瀏覽次數(shù)鑒定意見、改號軟件、語音軟件的登錄情況及數(shù)據(jù)、撥打電話記錄內(nèi)部資料以及其他有關(guān)證據(jù)”，以及“犯罪嫌疑人的供述和辯解、證人證言、同案犯指證；詐騙腳本、詐騙信息內(nèi)容、工作日記、分工手冊、犯罪嫌疑人的具體職責、地位、參與實施詐騙行為的時間等；贓款的賬冊、分贓的記錄、詐騙賬目記錄、提成記錄、工作環(huán)境、工作形式等；短信、QQ、微信、skype等即時通訊工具聊天記錄等，審查其中是否出現(xiàn)有關(guān)詐騙的內(nèi)容以及詐騙專門用的黑話、暗語等?！本C合審查。

通過對所列證據(jù)的審查，查明行為人主觀目的，行為手段以及騙取資金路徑等確定行為人、行為性質(zhì)、犯罪數(shù)額等犯罪構(gòu)成要件，進而將該證據(jù)鏈條與其他無被害人報案或者部分證據(jù)缺失的情況相比較，確定哪些應當定罪，哪些應當排除犯罪。

值得注意的是，“對于確因客觀原因無法查實全部被害人，盡管有證據(jù)證明該賬戶系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且犯罪嫌疑人無法說明款項合法來源的，也不能簡單將賬戶內(nèi)的款項全部推定為‘犯罪數(shù)額’。要根據(jù)在案其他證據(jù)，認定犯罪集團是否有其他收入來源，‘違法所得’有無其他可能性。如果證據(jù)足以證實‘違法所得’的排他性，則可以將“違法所得”均認定為犯罪數(shù)額。”反之不應計入犯罪數(shù)額。