2025年7月2日，位于德國慕尼黑的歐洲專利局(EPO)上訴委員會大合議庭（Enlarged Board of Appeal）公布了備受矚目的 G?1/23 (“Solar cell”) 案裁決該裁決確認(rèn)：一旦產(chǎn)品在申請日前已公開銷售，即使其組成或內(nèi)部結(jié)構(gòu)難以被技術(shù)人員分析復(fù)現(xiàn)，該產(chǎn)品仍屬于歐洲專利公約(EPC)第54(2)條所定義的現(xiàn)有技術(shù)換言之，市場上公開獲得的產(chǎn)品不能僅因為無法被逆向破解其成分而被排除出現(xiàn)有技術(shù)。這一決定為現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定提供了新的指引，在歐洲專利領(lǐng)域引發(fā)廣泛關(guān)注。

涉案專利為三井化學(xué)公司的歐洲專利EP2626911B1，涉及一種用于太陽能電池封裝的聚合物材料 。異議方Borealis 提出，該專利的權(quán)利要求缺乏創(chuàng)造性，理由是早在申請日之前市場上已有名為“ENGAGE? 8400”的類似封裝聚合物產(chǎn)品 。爭議焦點在于：這個已上市的聚合物ENGAGE? 8400能否被視為現(xiàn)有技術(shù)，從而影響專利的新穎性和創(chuàng)造性判斷？

專利權(quán)人辯稱，雖然ENGAGE? 8400在申請前已商業(yè)銷售，但公眾并不掌握其具體配方或制造方法。技術(shù)人員即使拿到產(chǎn)品樣品，也無法在無不當(dāng)負(fù)擔(dān)的情況下通過逆向工程再現(xiàn)出該聚合物的組成 。因此，根據(jù)大合議庭早年在G?1/92案中的意見，只有當(dāng)產(chǎn)品公開可得且其內(nèi)部組成可被技術(shù)人員分析并重現(xiàn)時，其化學(xué)組成才屬于現(xiàn)有技術(shù)。專利權(quán)人據(jù)此主張，ENGAGE? 8400 由于不可完全分析再現(xiàn)，因此不應(yīng)算作已“向公眾提供”的現(xiàn)有技術(shù)，不得用于評價本專利的新穎性或創(chuàng)造性 。EPO異議部門采納了這一觀點，認(rèn)為由于 ENGAGE? 8400 無法由技術(shù)人員在當(dāng)時完全再現(xiàn)，其本身及相關(guān)技術(shù)信息不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，據(jù)此維持了涉案專利的有效性 。

Borealis公司不服該裁決并提起上訴。負(fù)責(zé)審理上訴的第3.3.03技術(shù)委員會認(rèn)識到，對于G?1/92所述“可分析且可重現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)，不同案例存在不一致理解 。根據(jù)部分判例，如果某產(chǎn)品在相關(guān)申請日前無法被充分分析和再現(xiàn)，則該產(chǎn)品及其特性可被視為未真正被公眾獲得，即不屬于現(xiàn)有技術(shù)。為了澄清法律適用標(biāo)準(zhǔn)，上訴委員會根據(jù)EPC第112(1)(a)條在2023年6月27日作出中間決定，將上述法律問題提交EPO大合議庭裁決 。大合議庭需要回答的核心問題是：一項在先產(chǎn)品因為無法被完全解析或復(fù)制，是否應(yīng)被排除在現(xiàn)有技術(shù)之外？若不應(yīng)排除，那么圍繞該產(chǎn)品已公開的技術(shù)信息是否也一并屬于現(xiàn)有技術(shù)？

經(jīng)過一年的審理，大合議庭在G?1/23案中給出了明確的答案：否定此前對“可再現(xiàn)性”的狹義解讀，確認(rèn)市場公開獲得的產(chǎn)品本身即構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，并對G?1/92提及的“可分析并重現(xiàn)”要求作出了擴(kuò)張解釋 。

大合議庭詳細(xì)分析了以往對G?1/92要求的不同理解，認(rèn)為“不僅通過原料重新制造產(chǎn)品”可視為重現(xiàn)，直接從市場反復(fù)獲得該產(chǎn)品本身也是一種重現(xiàn)方式。因此，應(yīng)從更廣義上理解G?1/92中的“可重現(xiàn)”要求，即它指的是技術(shù)人員能夠獲得并占有該產(chǎn)品的能力 。只要產(chǎn)品已投放市場，這一要求就已內(nèi)在滿足，無須苛求技術(shù)人員能以其他途徑自行制造出完全相同的產(chǎn)品。相應(yīng)地，“可分析性”要求也不需與“可重現(xiàn)”相分離單獨考慮，因為提交的問題聚焦于兩者兼具的情形 。

大合議庭明確指出，將一件因難以重現(xiàn)而對技術(shù)人員“不可見”的產(chǎn)品視作不存在，是一種法律擬制，若嚴(yán)格奉行會導(dǎo)致“不合常理的結(jié)果”。專利法中的“現(xiàn)有技術(shù)”概念關(guān)鍵在于信息是否已進(jìn)入公共領(lǐng)域，而非該信息能否被輕易提取。即使某產(chǎn)品的組成成分在申請日前對外界仍是謎團(tuán)，只要產(chǎn)品本身已公開獲得，就意味著其所包含的技術(shù)內(nèi)容已向公眾開放 。大合議庭特別提及過往案例中僅短暫公開的信息仍被視為現(xiàn)有技術(shù)的先例（，以強(qiáng)調(diào)信息一旦進(jìn)入公有領(lǐng)域，其法律地位不會因公開時間短暫或難以獲取全部細(xì)節(jié)而失效。因此，現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定不取決于逆向解析難度。

對于已經(jīng)投放市場的產(chǎn)品，大合議庭認(rèn)為，其“現(xiàn)有技術(shù)”身份不因日后產(chǎn)品下架或修改而改變。即便事后證明該產(chǎn)品的具體屬性變得困難，這只是證據(jù)層面的問題，并不影響該產(chǎn)品作為現(xiàn)有技術(shù)的法律屬性。換言之，認(rèn)定某產(chǎn)品屬于現(xiàn)有技術(shù)，與證明該產(chǎn)品具有什么特定特性是兩個層面的問題。產(chǎn)品本身進(jìn)入公共領(lǐng)域這一事實不可逆轉(zhuǎn)；至于該產(chǎn)品有哪些可證明的特征，以及證據(jù)不足是否導(dǎo)致其對某項發(fā)明不構(gòu)成威脅，則屬于實踐中證明力度和事實認(rèn)定的問題 。大合議庭據(jù)此在裁決結(jié)論中宣布：凡在申請日前已上市銷售的產(chǎn)品，不因其成分或結(jié)構(gòu)無法被完全解析/復(fù)制而被排除出現(xiàn)有技術(shù)；且該產(chǎn)品已有的任何公開技術(shù)信息（如型錄、手冊、文獻(xiàn)中的參數(shù)）均屬于現(xiàn)有技術(shù)的一部分，與能否還原產(chǎn)品組成無關(guān) 。

通過上述解釋，EPO大合議庭對提請問題的回答是明確的：“不可分析即非公開”的觀點站不住腳。這意味著，無論產(chǎn)品內(nèi)部細(xì)節(jié)當(dāng)時是否可獲知，只要公眾能夠獲得該產(chǎn)品或其相關(guān)信息，該產(chǎn)品就進(jìn)入了現(xiàn)有技術(shù)范圍，其抽象的技術(shù)教導(dǎo)已屬于公眾知識的一部分。

G?1/23裁決徹底推翻了“產(chǎn)品不可分析就不算公開”的舊有判斷基準(zhǔn)，從法律上大幅拓寬了歐洲專利檢索和新穎性評估的邊界。以往在歐洲專利實踐中，對現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定還隱含著一定“可獲取信息量”的考量，而此決定位則強(qiáng)調(diào)只要公開獲得即構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，至于信息獲取難度屬于證據(jù)問題。這一轉(zhuǎn)變將對專利申請、人們的研發(fā)披露策略以及競爭對手的無效挑戰(zhàn)方式產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

首先，在材料化學(xué)、醫(yī)藥生物等配方復(fù)雜、難以解構(gòu)的領(lǐng)域，這一決定無疑敲響警鐘：市場上銷售的產(chǎn)品即便成分高度機(jī)密，只要競爭對手能買到樣品，就足以將其視作現(xiàn)有技術(shù)，對后續(xù)專利提出缺乏新穎性或創(chuàng)造性的挑戰(zhàn)。企業(yè)的研發(fā)團(tuán)隊因此需要更加謹(jǐn)慎地把握研發(fā)成果的公開與申請節(jié)奏，避免自家產(chǎn)品尚未申請專利便投放市場，或者密切監(jiān)控市場上競品動態(tài)，防范“隱形現(xiàn)有技術(shù)”埋伏于市。對專利權(quán)人而言，此前可能寄希望于競爭對手產(chǎn)品“不可破解”從而在專利申請時避開檢索的僥幸心理將不再成立。

此外，專利律師和情報檢索人員的策略也需調(diào)整。傳統(tǒng)的新穎性檢索多集中于專利文獻(xiàn)和論文，但G?1/23決定提示我們：市場上可獲得的產(chǎn)品本身亦可能成為強(qiáng)有力的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。今后在進(jìn)行歐洲專利申請前的檢索和FTO時，也應(yīng)關(guān)注相關(guān)領(lǐng)域中已有商業(yè)產(chǎn)品。即使這些產(chǎn)品未見諸文字記載，其存在本身及公開性能參數(shù)、說明書等都可能被用來對抗專利的有效性 。

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