摘要：我國出口管制包括了對軍品的管制，軍品管制基于軍品管理清單，對于軍品出口中的違規(guī)、違法行為的判斷只能根據(jù)《出口管制法》《海關(guān)法》來進(jìn)行，而認(rèn)定走私犯罪只能依據(jù)刑法，遵循罪刑法定原則。

關(guān)鍵詞：軍品出口出口管制走私罪

一、前言

近年來，對于軍品出口的違規(guī)、違法行為的認(rèn)定與處理，往往超出了法律、行政法規(guī)規(guī)定的界限，司法實(shí)踐更加將其入罪門檻降低，將之前大量按行政處罰處理結(jié)案的同類案件，上升到走私犯罪。針對這一問題，本文圍繞《出口管制法》《海關(guān)法》《刑法》等的規(guī)定，通過展示、解讀、分析軍品出口管制中的軍品管理范圍、法律規(guī)范、法律責(zé)任，來分析、判定走私行為、走私犯罪之構(gòu)成。

二、軍品出口管理的范圍

根據(jù)《出口管制法》，本法所稱出口管制，是指國家對從中華人民共和國境內(nèi)向境外轉(zhuǎn)移管制物項(xiàng)，以及中華人民共和國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項(xiàng)，采取禁止或者限制性措施。軍品，是指用于軍事目的的裝備、專用生產(chǎn)設(shè)備以及其他相關(guān)貨物、技術(shù)和服務(wù)。而根據(jù)《軍品出口管理?xiàng)l例》，軍品出口，是指用于軍事目的的裝備、專用生產(chǎn)設(shè)備及其他物資、技術(shù)和有關(guān)服務(wù)的貿(mào)易性出口。

《軍品出口管理?xiàng)l例》第二條第二款規(guī)定：“前款所稱軍品出口，納入軍品出口管理清單。軍品出口管理清單由國家軍品出口主管部門制定、調(diào)整并公布。”

軍品出口納入軍品出口管理清單，就意味著凡列入軍品出口管理清單的均實(shí)行出口管制，沒有列入的除了以下情形外，均不管制：“出口管制清單所列管制物項(xiàng)以及臨時管制物項(xiàng)之外的貨物、技術(shù)和服務(wù)，出口經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道，或者得到國家出口管制管理部門通知，相關(guān)貨物、技術(shù)和服務(wù)可能存在以下風(fēng)險的，應(yīng)當(dāng)向國家出口管制管理部門申請?jiān)S可：（一）危害國家安全和利益；（二）被用于設(shè)計、開發(fā)、生產(chǎn)或者使用大規(guī)模殺傷性武器及其運(yùn)載工具；（三）被用于恐怖主義目的。”（引自《出口管制法》第十二條第三款）

2002年11月1日由國防科學(xué)技術(shù)工業(yè)委員會、中國人民解放軍總裝備部發(fā)布的《軍品出口管理清單》（科工法〔2002〕828號），按照武器裝備的常規(guī)分類方法，分為輕武器，火炮及其他發(fā)射裝置，彈藥、地雷、水雷、炸彈、反坦克導(dǎo)彈及其他爆炸裝置，坦克、裝甲車輛及其他軍用車輛，軍事工程裝備與設(shè)備，軍用艦船及其專用裝備與設(shè)備，軍用航空飛行器及其專用裝備與設(shè)備，火箭、導(dǎo)彈、軍用衛(wèi)星及其輔助設(shè)備，軍用電子產(chǎn)品及火控、測距、光學(xué)、制導(dǎo)與控制裝置，火炸藥、推進(jìn)劑、燃燒劑及相關(guān)化合物，軍事訓(xùn)練設(shè)備，核、生、化武器防護(hù)裝備與設(shè)備，后勤裝備、物資及其他輔助軍事裝備，其他產(chǎn)品，共十四大類。每一大類又劃分為若干小類，并對相關(guān)的技術(shù)術(shù)語加以注釋，構(gòu)成了以武器定義、武器種類、武器主要系統(tǒng)或部件以及與武器裝備直接相關(guān)的零部件、技術(shù)和服務(wù)四個層面為主體的框架體系。

《軍品出口管理清單》是實(shí)行軍品出口管理的重要依據(jù)，也是對于出口貨物判定是否屬于軍品的準(zhǔn)則，同時有利于判斷走私行為與走私犯罪構(gòu)成中的行為對象管理屬性。

三、軍品出口管理主要法律制度規(guī)范

根據(jù)《出口管制法》《軍品出口管理?xiàng)l例》，我國對于軍品出口主要實(shí)行以下法律制度：

（一）軍品出口專營制度。國家實(shí)行軍品出口專營制度。從事軍品出口的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)獲得軍品出口專營資格并在核定的經(jīng)營范圍內(nèi)從事軍品出口經(jīng)營活動。軍品出口專營資格由國家軍品出口管制管理部門審查批準(zhǔn)。

（二）軍品出口立項(xiàng)審查。軍品出口經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)根據(jù)管制政策和產(chǎn)品屬性，向國家軍品出口管制管理部門申請辦理軍品出口立項(xiàng)、軍品出口項(xiàng)目、軍品出口合同審查批準(zhǔn)手續(xù)。其中，重大軍品出口立項(xiàng)、重大軍品出口項(xiàng)目、重大軍品出口合同，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國家軍品出口管制管理部門會同有關(guān)部門審查，報國務(wù)院、中央軍事委員會批準(zhǔn)。

（三）軍品出口許可。軍品出口經(jīng)營者在出口軍品前，應(yīng)當(dāng)向國家軍品出口管制管理部門申請領(lǐng)取軍品出口許可證。軍品出口經(jīng)營者出口軍品時，應(yīng)當(dāng)向海關(guān)交驗(yàn)由國家軍品出口管制管理部門頒發(fā)的許可證件，并按照國家有關(guān)規(guī)定辦理報關(guān)手續(xù)。

（四）軍品出口須經(jīng)批準(zhǔn)的運(yùn)輸企業(yè)運(yùn)輸。軍品出口經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)委托經(jīng)批準(zhǔn)的軍品出口運(yùn)輸企業(yè)辦理軍品出口運(yùn)輸及相關(guān)業(yè)務(wù)。具體辦法由國家軍品出口管制管理部門會同有關(guān)部門規(guī)定。

（五）軍品出口展覽審批。軍品出口經(jīng)營者或者科研生產(chǎn)單位參加國際性軍品展覽，應(yīng)當(dāng)按照程序向國家軍品出口管制管理部門辦理審批手續(xù)。

四、違反軍品出口管理規(guī)范的法律責(zé)任及法律后果

（一）軍品貿(mào)易公司違反《軍品出口管理?xiàng)l例》第十一條規(guī)定（即：軍品貿(mào)易公司應(yīng)當(dāng)按照國家軍品出口主管部門的規(guī)定，如實(shí)提交與其軍品出口經(jīng)營活動有關(guān)的文件及資料。國家軍品出口主管部門應(yīng)當(dāng)為軍品貿(mào)易公司保守商業(yè)秘密，維護(hù)軍品貿(mào)易公司的合法權(quán)益）的，由國家軍品出口主管部門責(zé)令限期改正，予以警告；逾期不改正的，處2萬元以上10萬元以下的罰款，暫停直至撤銷其軍品出口經(jīng)營權(quán)。

（二）軍品貿(mào)易公司違反《軍品出口管理?xiàng)l例》第二十二條第（四）項(xiàng)（即：偽造、變造、騙取或者轉(zhuǎn)讓軍品出口項(xiàng)目批準(zhǔn)文件、合同批準(zhǔn)文件、許可證和接受國的有效證明文件等單證）、第（五）項(xiàng)（即：超越核定的經(jīng)營范圍經(jīng)營）規(guī)定，觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪，偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由國家軍品出口主管部門予以警告，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款，沒有違法所得或者違法所得不足10萬元的，處10萬元以上30萬元以下的罰款，暫停直至撤銷其軍品出口經(jīng)營權(quán)。

（三）軍品貿(mào)易公司違反《軍品出口管理?xiàng)l例》第二十二條第（一）項(xiàng)（即：危害國家安全或者社會公共利益）、第（二）項(xiàng)（即：以不正當(dāng)競爭手段排擠競爭對手）、第（三）項(xiàng)（侵害中華人民共和國法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)）規(guī)定或者其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的，由國家有關(guān)主管部門依照有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰，國家軍品出口主管部門并可以暫停直至撤銷其軍品出口經(jīng)營權(quán)；觸犯刑律的，依照刑法有關(guān)規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。

（四）違反《軍品出口管理?xiàng)l例》第二十條規(guī)定（即：未取得軍品出口經(jīng)營權(quán)的任何單位或者組織，不得從事軍品出口經(jīng)營活動。國家禁止個人從事軍品出口經(jīng)營活動）的，由國家軍品出口主管部門取締非法活動；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由國家軍品出口主管部門予以警告，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得或者違法所得不足10萬元的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。

（五）根據(jù)《出口管制法》第三十四條的規(guī)定，出口經(jīng)營者有下列行為之一的，責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，違法經(jīng)營額五十萬元以上的，并處違法經(jīng)營額五倍以上十倍以下罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五十萬元的，并處五十萬元以上五百萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，直至吊銷相關(guān)管制物項(xiàng)出口經(jīng)營資格：（一）未經(jīng)許可擅自出口管制物項(xiàng)；（二）超出出口許可證件規(guī)定的許可范圍出口管制物項(xiàng)；（三）出口禁止出口的管制物項(xiàng)。

（六）根據(jù)《出口管制法》第三十七條，出口經(jīng)營者違反本法規(guī)定與列入管控名單的進(jìn)口商、最終用戶進(jìn)行交易的，給予警告，責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，違法經(jīng)營額五十萬元以上的，并處違法經(jīng)營額十倍以上二十倍以下罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五十萬元的，并處五十萬元以上五百萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，直至吊銷相關(guān)管制物項(xiàng)出口經(jīng)營資格。

（七）根據(jù)《出口管制法》第三十五條第一款，以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段獲取管制物項(xiàng)出口許可證件，或者非法轉(zhuǎn)讓管制物項(xiàng)出口許可證件的，撤銷許可，收繳出口許可證，沒收違法所得，違法經(jīng)營額二十萬元以上的，并處違法經(jīng)營額五倍以上十倍以下罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足二十萬元的，并處二十萬元以上二百萬元以下罰款。

（八）根據(jù)《出口管制法》第三十五條第二款，偽造、變造、買賣管制物項(xiàng)出口許可證件的，沒收違法所得，違法經(jīng)營額五萬元以上的，并處違法經(jīng)營額五倍以上十倍以下罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，并處五萬元以上五十萬元以下罰款。

（九）根據(jù)《出口管制法》第三十六條，明知出口經(jīng)營者從事出口管制違法行為仍為其提供代理、貨運(yùn)、寄遞、報關(guān)、第三方電子商務(wù)交易平臺和金融等服務(wù)的，給予警告，責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，違法經(jīng)營額十萬元以上的，并處違法經(jīng)營額三倍以上五倍以下罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足十萬元的，并處十萬元以上五十萬元以下罰款。

五、軍品出口走私行為的構(gòu)成

以上闡述了軍品出口管制的范圍、法律規(guī)范及其法律責(zé)任和后果。根據(jù)《海關(guān)法》第八十二條，走私行為是指違反本法及有關(guān)法律、行政法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)納稅款、逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理的行為。違法出口軍品，在什么情況下構(gòu)成走私行為，離不開對于《海關(guān)法》第八十二條的運(yùn)用與掌握。

（一）違法是前提。走私行為中的違法是指違反《海關(guān)法》及有關(guān)法律、行政法規(guī)。海關(guān)法是關(guān)于海關(guān)監(jiān)管、申報規(guī)范、納稅規(guī)范、海關(guān)執(zhí)法權(quán)力與職責(zé)、違法行為處罰的行政法律，有關(guān)法律、行政法規(guī)是與進(jìn)出口有關(guān)的法律、行政法規(guī)。而與軍品出口管理有關(guān)的法律、行政法規(guī)是《出口管制法》《軍品出口管理?xiàng)l例》。《出口管制法》《軍品出口管理?xiàng)l例》，這一法一條例完整地載明關(guān)于軍品出口法律規(guī)范、法律責(zé)任與法律后果的規(guī)定。

（二）逃避海關(guān)監(jiān)管是行為體現(xiàn)。在進(jìn)出口貨物的行為體現(xiàn)上，其表現(xiàn)為逃避海關(guān)監(jiān)管的有：“藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關(guān)監(jiān)管”“使用偽造、變造的手冊、單證、印章、賬冊、電子數(shù)據(jù)或者以其他方式逃避海關(guān)監(jiān)管”等，視其通關(guān)方式、參與程度不同，其行為表現(xiàn)方式也有所不同。逃避海關(guān)監(jiān)管是構(gòu)成走私行為的主客觀相統(tǒng)一的要件。目前，典型的逃避海關(guān)監(jiān)管的行為是偽報品名、夾藏。偽報品名是將實(shí)際出口的軍品名稱，改換為其他名稱出口，借以達(dá)到逃避海關(guān)監(jiān)管的目的；夾藏是將實(shí)際出口的軍品藏匿于運(yùn)輸工具內(nèi)或者與其他貨物混藏，借以達(dá)到逃避海關(guān)監(jiān)管的目的。

（三）逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理是行為危害結(jié)果。這是危害性的規(guī)定，不屬于逃避海關(guān)監(jiān)管之行為的表述。《海關(guān)法》中的禁止性或者限制性，就是《對外貿(mào)易法》所稱禁止進(jìn)出口貨物、限制進(jìn)出口貨物的法律屬性。如前所述，軍品出口納入軍品出口管理清單管理，凡列入《軍品出口管理清單》的，出口經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向軍品出口管制部門申請出口許可證，實(shí)行軍品出口許可證管理。至今，國家軍品出口管制部門并沒有發(fā)布相關(guān)軍品禁止出口的公告。而實(shí)行出口許可證管理的貨物屬于限制出口貨物，國家并不禁止其出口。這一限制出口的管理措施，即《海關(guān)法》第八十二條“逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理”之“限制性管理”，簡稱“逃證”。因而，在軍品出口過程中，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，逃避海關(guān)監(jiān)管，會導(dǎo)致逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的限制性管理之危害結(jié)果。

因此，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，如前文所述，會有不同的法律責(zé)任、法律后果，但是如果要構(gòu)成走私行為，則與出口時實(shí)施的行為有關(guān)，與具體的法律、行政法規(guī)規(guī)定有關(guān)，與具體的危害結(jié)果有關(guān)，而與軍品出口相關(guān)的眾多法律規(guī)范、法律責(zé)任、法律后果，如與評價是否構(gòu)成走私行為無關(guān)，則不需要納入是否構(gòu)成走私犯罪之評價?？偠灾?，就是要依據(jù)《海關(guān)法》第八十二條來進(jìn)行判斷是否構(gòu)成走私行為，在此基礎(chǔ)上，再來評價是否構(gòu)成走私犯罪。

六、軍品走私犯罪的成立條件分析

走私犯罪是對于走私行為中具有嚴(yán)重的社會危害性，并由刑法規(guī)定為犯罪即值得刑事處罰的行為。不是所有的走私行為都值得由刑法規(guī)定為犯罪、刑事處罰。如前所述，軍品出口構(gòu)成走私行為，由《海關(guān)法》來規(guī)制和評價。在構(gòu)成走私的情況下，哪些可能構(gòu)成走私犯罪，這需要用刑法來進(jìn)行評價，看刑法的條文有無規(guī)定。正如刑法條文所呈現(xiàn)出來的，刑法關(guān)于走私犯罪的構(gòu)成是不完備的條款，但卻是規(guī)定為犯罪的法律依據(jù)，是罪刑法定的最終體現(xiàn)。如果離開刑法條文規(guī)定，脫離刑法條款，則會得出錯誤結(jié)論。

縱觀刑法第三章“危害社會主義市場秩序罪”之第二節(jié)“走私罪”，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私廢物罪，走私淫穢物品罪，走私普通貨物、物品罪等七種罪名，均與軍品走私出口無涉，與出口管制無涉。以下分別列出其余三個罪名，即“走私核材料罪”“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”“走私武器、彈藥罪”，并作闡述、分析：

（一）第一百五十一條第一款之“走私核材料罪”

“走私核材料罪”，以核材料為行為對象，而核材料出口，我國專門規(guī)定有《核出口管制條例》，并頒布了《核出口管制清單》，該清單第一部分“核材料”系指源材料和特種可裂變材料，其中，源材料系指天然鈾、貧化鈾和釷，呈金屬、合金、化合物或濃縮物形態(tài)的上述各種材料；特種可裂變材料系指钚－239、鈾－233、含同位素鈾－235或鈾－233或兼含鈾－233和鈾－235其同位素總豐度與鈾－238的豐度比大于自然界中鈾－235與鈾－238的豐度比的鈾，以及含有上述物質(zhì)的任何材料，包括核燃料組件。該“核材料”即是走私核材料罪之行為對象。走私核材料，且刑法規(guī)定為犯罪的，構(gòu)成走私核材料罪。

我國出口管制的三個清單，包括《兩用物項(xiàng)管制清單》《核出口管制清單》《軍品出口管理清單》，三個清單屬于并列關(guān)系，互不隸屬，因而，走私《軍品出口管理清單》中的軍品，不能構(gòu)成走私核材料罪。

（二）第一百五十一條第三款之“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”

“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”，以國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪為行為對象，這一罪名是刑法修正案（七）增加的罪名，其意在將之前刑法條文沒有規(guī)制的其他國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品納入其中。走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪的犯罪對象，是國家禁止進(jìn)出口貨物、物品，不是國家禁止進(jìn)出口貨物、物品的，不能成為該犯罪之對象，不能成立該罪。其具體范圍是刑法其他以“國家禁止進(jìn)出口貨物、物品”為犯罪對象的條款以外的其他“國家禁止進(jìn)出口貨物、物品”，如列入禁止進(jìn)口舊機(jī)電產(chǎn)品目錄的舊機(jī)電產(chǎn)品、列入禁止進(jìn)口目錄的全氟辛基磺酸及其鹽類和全氟辛基磺酰氟（PFOS類）等。

如前文所述，凡列入《軍品出口管理清單》的軍品均屬于國家限制出口貨物，不是國家禁止出口貨物，因而，應(yīng)當(dāng)排除歸入“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”。

（三）第一百五十一條第一款之“走私武器、彈藥罪”

“走私武器、彈藥罪”，以武器、彈藥為走私犯罪對象，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）第二條，刑法第一百五十一條第一款規(guī)定的“武器、彈藥”的種類，參照《中華人民共和國進(jìn)口稅則》及《中華人民共和國禁止進(jìn)出境物品表》的有關(guān)規(guī)定確定。由于《軍品出口管理?xiàng)l例》所指軍品系貿(mào)易性的出口，因而，排除將軍品出口中的軍品當(dāng)作物品。而《中華人民共和國進(jìn)口稅則》專門規(guī)定了第九十三章即“武器、彈藥及其零件、附件”。同時，武器、彈藥也是《軍品出口管理清單》所列重要內(nèi)容，本文第一部分已完全展示了《軍品出口管理清單》中的十四項(xiàng)軍品目錄，武器、彈藥是其中的主要內(nèi)容，也是軍品之核心，如第一類的“輕武器”，第二類重武器“火炮及其他發(fā)射裝置”，第三類“彈藥、地雷、水雷、炸彈、反坦克導(dǎo)彈及其他爆炸裝置”，第四類重型武器“坦克、裝甲車輛及其他軍用車輛”等，這些都是武器、彈藥。

我國出口管制，包括了軍品出口管理，其范圍是《軍品出口管理清單》。違反《出口管制法》《海關(guān)法》，構(gòu)成走私的，是否構(gòu)成走私犯罪，要依照刑法的規(guī)定來判斷，刑法第一百五十一條第一款明明有“走私武器、彈藥罪”，以武器、彈藥為走私犯罪對象，就不應(yīng)該舍近求遠(yuǎn)，去其他條文找軍品走私之其他走私罪名。

因此，按罪刑法定原則，走私軍品出口如構(gòu)成走私犯罪，其罪名只能是走私武器、彈藥罪，反過來說，只有武器、彈藥才可能是走私武器、彈藥罪的行為對象，走私武器、彈藥以外的其他軍品不應(yīng)該，也不可能是走私武器、彈藥罪的行為對象，也不可能構(gòu)成走私武器、彈藥罪以外的走私罪。而判斷是否軍品范圍，以包括有武器、彈藥的《軍品出口管理清單》為準(zhǔn)則，判斷武器、彈藥的種類應(yīng)當(dāng)以《中華人民共和國進(jìn)口稅則》第九十三章即“武器、彈藥及其零件、附件”為準(zhǔn)則。

七、結(jié)語

目前司法實(shí)踐普遍將《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）第二十一條奉為圭臬，而該條并沒有將國家限制進(jìn)出口貨物規(guī)定為國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪的行為對象，而司法實(shí)踐生拉硬拽、牽強(qiáng)附會。反映到軍品出口管理亦然，任意解釋軍品，先把不合規(guī)的軍品出口上升到走私，又把軍品走私任意上升到走私犯罪，最后，不顧罪刑法定，再把軍品走私定罪為走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，可謂亂象叢生。本文對此進(jìn)行了梳理、澄清，希望能對相關(guān)爭議問題的解決有所助益。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務(wù)所主任 孫國東律師