• 陜西浩公律師事務(wù)所 民商事研究院 文章/王鈺涵

1、案件信息：

(2016)新27民終450號

山東美達(dá)建工集團(tuán)股份有限公司、阿拉山口正裕國際貨運(yùn)代理有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書

2、裁判要點(diǎn)：

在承包人嚴(yán)重違約的情形下，發(fā)包人為減少損失而使用案涉工程項(xiàng)目不構(gòu)成擅自使用

3、判決摘錄：

山東美達(dá)公司上訴請求：1、撤銷阿拉山口市人民法院（2015）阿民初字第36號民事判決；2、改判阿拉山口正裕公司向山東美達(dá)公司支付工程款201000元（當(dāng)庭變更為194500元）及利息18542.25元（當(dāng)庭變更為17942.6元）；3、一、二審訴訟費(fèi)用均由阿拉山口正裕公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)與理由：一、原審法院準(zhǔn)許阿拉山口正裕公司對部分工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定的申請，并采信鑒定結(jié)論程序違法。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十三條規(guī)定："建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持，但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任"。該規(guī)定明確了工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收發(fā)包人擅自使用的，承包人的部分質(zhì)量責(zé)任免除；建設(shè)工程合理使用壽命內(nèi)地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量責(zé)任不管發(fā)包人是否未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用，均由承包人負(fù)責(zé)。涉案工程已經(jīng)阿拉山口正裕公司使用兩年多，鑒定的項(xiàng)目"屋面防水、彩鋼板、推拉門"等也已經(jīng)過了質(zhì)量保證期，且非《解釋》所列的"合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量"的問題。故一審法院程序違法，認(rèn)定事實(shí)錯誤，應(yīng)當(dāng)改判支持山東美達(dá)公司要求阿拉山口正裕公司支付工程款194500元的訴訟請求。

本院認(rèn)為，山東美達(dá)公司承包阿拉山口正裕公司發(fā)包的阿拉山口金庚信醫(yī)藥有限公司陰涼庫工程項(xiàng)目的事實(shí)雙方均認(rèn)可，雙方之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按約定全面履行各自的義務(wù)。1、關(guān)于阿拉山口正裕公司應(yīng)否支付剩余工程款問題。涉案工程基本由山東美達(dá)公司施工完成，已接收使用，工程雖存在未按時交工、質(zhì)量存在瑕疵等問題，但阿拉山口正裕公司未就減少價(jià)款提供證據(jù)，應(yīng)將剩余工程款項(xiàng)支付給山東美達(dá)公司。阿拉山口正裕公司的上訴理由缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。2、關(guān)于工程修復(fù)費(fèi)用山東美達(dá)公司應(yīng)否承擔(dān)的問題。2013年8月以后，山東美達(dá)公司撤離施工現(xiàn)場，再未對涉案工程進(jìn)行施工或辦理相關(guān)交工手續(xù)，直至2015年5月15日長達(dá)近兩年時間，屬嚴(yán)重違約行為阿拉山口正裕公司為減少損失，開始使用該工程，不屬于擅自使用。一審法院對工程質(zhì)量進(jìn)行了鑒定，鑒定程序合法，鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)采信，山東美達(dá)公司以阿拉山口正裕公司擅自使用涉案工程為由主張不應(yīng)對工程質(zhì)量鑒定的理由，本院不予采納。經(jīng)鑒定，產(chǎn)生修復(fù)費(fèi)用129720元，系因山東美達(dá)公司施工工程質(zhì)量不合格造成，應(yīng)由其承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)將該部分款項(xiàng)從欠付的工程款中扣除。3、關(guān)于利息是否承擔(dān)的問題。雖然阿拉山口正裕公司欠付工程款，但涉案工程在未實(shí)際交工、未經(jīng)驗(yàn)收合格、存在較多質(zhì)量問題未經(jīng)修復(fù)的情況下，阿拉山口正裕公司拒付工程款屬于行使履行抗辯權(quán)，并無不當(dāng)。故，對山東美達(dá)公司要求支付工程欠款利息的主張缺乏事實(shí)根據(jù)及法律依據(jù)，本院不予以支持。阿拉山口正裕公司一審申請鑒定時，并未提出建筑鋼材料本身是否合格的基礎(chǔ)證據(jù)，也未提供工程設(shè)計(jì)圖紙，沒有鑒定基礎(chǔ)，一審法院未予鑒定并無不妥。4、本案鑒定費(fèi)26000元，系因工程質(zhì)量不合格而造成，山東美達(dá)公司具有過錯，應(yīng)由山東美達(dá)公司承擔(dān)，但鑒定費(fèi)用應(yīng)當(dāng)作為其他訴訟費(fèi)用一并處理，一審法院在判決主文中處理雖有不妥，但結(jié)果正確，本院予以維持。

綜上所述，上訴人山東美達(dá)公司、阿拉山口正裕公司的上訴請求不均能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)雖有瑕疵，但判決結(jié)果正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十四條規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。