網(wǎng)絡(luò)主播專題（一） 涉黃犯罪風(fēng)險(xiǎn)以及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

在直播間淫穢表演怎么判刑？向粉絲發(fā)送淫穢視頻怎么定罪判刑？黃播怎么定罪判刑？大秀直播會(huì)被抓嗎如何判刑？

色情直播不一定構(gòu)成犯罪，只有情節(jié)嚴(yán)重、證據(jù)充分的才會(huì)構(gòu)成刑事犯罪，對(duì)于其中社會(huì)危害性不強(qiáng)、沒有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的行為，不能認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，對(duì)于證據(jù)不足的，不能定罪。

例如，老司機(jī)直播平臺(tái)的至尊家族的多位女主播，因事實(shí)不清、證據(jù)不足，被不起訴。

祖某涉黃犯罪案件，無法證實(shí)祖某某發(fā)送淫穢視頻的具體數(shù)量，檢察院不起訴撤案。

張洪強(qiáng)律師色情直播犯罪經(jīng)驗(yàn)總結(jié)研究，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。

一、網(wǎng)絡(luò)主播的涉黃犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

經(jīng)常有主播因涉黃表演、傳播色情視頻被刑事立案甚至被判刑的情況，要想在直播行業(yè)走的長遠(yuǎn)，必須知道涉黃犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。

為了方便主播們了解其中的犯罪風(fēng)險(xiǎn)，張洪強(qiáng)律師將網(wǎng)絡(luò)主播的涉黃行為分為以下幾類：

1、主播涉黃構(gòu)成犯罪的情況：

①黃播、大秀直播等，可能會(huì)構(gòu)成組織淫穢表演罪、傳播淫穢物品牟利罪。

是否構(gòu)成犯罪，要看是否查清表演次數(shù)、表演時(shí)長、直播間人數(shù)、獲利金額等。

偶爾的色情表演行為、表演次數(shù)少、獲利金額少、直播間人數(shù)少、獲利金額少，社會(huì)危害性不大的，一般不會(huì)構(gòu)成刑事犯罪，只會(huì)被治安處罰。

②主播發(fā)送福利視頻：主播直播完后向粉絲發(fā)送福利小視頻的，涉嫌傳播淫穢物品牟利罪。

是否構(gòu)成犯罪，要看發(fā)送淫穢視頻的數(shù)量是否超過20個(gè)，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)是否達(dá)到一萬次以上、違法所得是否達(dá)到一萬元以上。

以刷禮物送福利的方式向粉絲發(fā)送淫穢視頻的，一旦構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，處罰會(huì)比較重。

2、直播可能不構(gòu)成犯罪的兩種情況。

第一種情況：

①輕微的失范表演、低俗表演行為，不構(gòu)成犯罪。

如穿著暴露、言語輕佻以及一些隱喻色情行為等，雖然游走在法律與道德的邊緣，但通常是以道德教育和治安處罰為主，不會(huì)被追究刑事責(zé)任 。

②擦邊直播行為，一般不構(gòu)成刑事犯罪。

如穿著暴露、說挑逗、曖昧語言，一般不會(huì)被定罪判刑，情節(jié)嚴(yán)重的會(huì)被治安處罰。

2、證據(jù)不足的，證據(jù)達(dá)不到定罪要求的。

色情直播犯罪存在取證難、定性難、定性爭議大的情況。我去年處理的幾個(gè)涉黃直播平臺(tái)的女主播，因?yàn)樽C據(jù)不足，都沒有被處罰，只是對(duì)直播平臺(tái)的老板定了罪。

①直播平臺(tái)的服務(wù)器多在境外，難以查獲，即使在境內(nèi)的服務(wù)器，一般也難以取得服務(wù)器數(shù)據(jù)。無法查清主播的注冊(cè)ID號(hào)、直播內(nèi)容、直播場次、時(shí)長、獲利金額。

②有些主播不是實(shí)名制注冊(cè)、不綁定自己的銀行卡、支付寶等，無法查清主播的身份。

③直播平臺(tái)一般都禁止錄屏、回放，直播都是即時(shí)性的，如果沒有在主播在線直播時(shí)進(jìn)行錄像，將缺少定罪的關(guān)鍵證據(jù)。

④涉黃直播行為一般都是在一對(duì)一的直播間，比較隱秘。

即使有關(guān)于主播的某一段或某幾段涉黃的直播錄像，也不能證明主播的全部直播行為都涉黃，不能證明主播的全部打賞收入、直播時(shí)長收入都是涉黃的違法所得。

例如，老司機(jī)直播平臺(tái)的至尊家族的多位女主播，因事實(shí)不清、證據(jù)不足，被不起訴。

祖某涉黃犯罪案件，無法證實(shí)祖某某發(fā)送淫穢視頻的具體數(shù)量，檢察院不起訴撤案。

二、主播涉黃直播的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

主播色情直播行為，該如何定罪，存在極大的爭議，同樣的行為，不同的法院不同的辦案人員可能會(huì)有不同的判決。例如：

①半糖直播平臺(tái)的很多女主播，在黑龍江某市被判組織淫穢表演罪，退贓后基本都判決緩刑。該同一直播平臺(tái)的女主播，在河南某市卻被判傳播淫穢物品牟利罪。

②小清新直播平臺(tái)的眾多主播在珠海被判傳播淫穢物品牟利罪。

③小奶貓直播平臺(tái)的女主播王某，獲利48萬余元，退出27萬，王某被判組織淫穢表演罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬元。

④小可愛平臺(tái)的主播何某，獲利5.5萬，一審被法院判決構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，被判決三年有期徒刑，何某不服，上訴到中級(jí)法院，中級(jí)法院沒有改變罪名，但將三年實(shí)刑改為緩刑。

主播色情直播行為的定罪混亂局面，對(duì)被告人來講是不公平的，同樣的行為，在不同的法院，竟然會(huì)判不同的罪名，常見爭議的罪名是組織淫穢表演罪和傳播淫穢物品牟利罪，這就要求我們律師在辦理這類案件時(shí)，必須有專業(yè)的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，爭取罪名不成立和最輕的罪名的認(rèn)定。

下面，我就講一下，網(wǎng)絡(luò)主播淫穢色情直播行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

1、女主播色情直播構(gòu)成組織淫穢表演罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金; 情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。此罪的刑期最高為 10 年。

2、女主播色情直播構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

A、 構(gòu)成犯罪，刑期3年以下的標(biāo)準(zhǔn)：

淫穢視頻20個(gè)以上、淫穢圖片200以上、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)一萬次以上、違法所得一萬元以上。

B、刑期3年以上10年以下的標(biāo)準(zhǔn)。

淫穢視頻100個(gè)以上、穢圖片1000以上、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)五萬次以上、違法所得五萬元以上。

C、刑期10年以上的標(biāo)準(zhǔn)。

淫穢視頻500個(gè)以上、淫穢圖片5000以上、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)25萬次以上、違法所得25萬元以上。

我們要注意， 2017 年最高人民法院、最高人民檢察院通過的《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》中對(duì)利用云盤進(jìn)行販賣、傳播淫穢視頻數(shù)量的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了放寬 ，指出可根據(jù)行為人違法所得、傳播范圍、一貫表現(xiàn)等綜合評(píng)價(jià)其社會(huì)危害性，以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

很多主播私下給粉絲發(fā)色情視頻的案件，如果按照傳播淫穢物品牟利罪的規(guī)定，發(fā)送淫穢視頻500個(gè)以上，刑期就要10年以上，這個(gè)處罰是很嚇人的，但是，利用好2017年這個(gè)批復(fù)，是有可能爭取到從輕處罰的。例如：

案例一、鄧某通過私聊方式一對(duì)一向103人共出售淫穢視頻771個(gè)，非法獲利7，583.77元，一審法院判決鄧某有期徒刑10年，被告人不服，上訴到烏魯木齊市中級(jí)法院，二審法院將刑期改判為兩年6個(gè)月。

一審法院判10年的原因，按照傳播淫穢物品牟利罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，傳播淫穢視頻500個(gè)以上就是情節(jié)特別嚴(yán)重，刑期10年以上。

二審法院改判2年6個(gè)月的原因，是適用了2017 年最高人民法院、最高人民檢察院通過的《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》。

案例二、趙某淫穢物品牟利案，一審10年，二審臺(tái)州中院改判5年。

案例三、吳某淫穢物品牟利罪，一審10年，二審珠海中院改判3年半。

網(wǎng)絡(luò)主播涉黃直播犯罪，屬于新型犯罪，存在取證難、定罪難得情況，與傳統(tǒng)犯罪不同，需要我們律師不要有偏見，深入研究總結(jié)，才能維護(hù)好主播的合法權(quán)利，為她們爭取到無罪和最輕的處罰，在下一個(gè)專題中，我將介紹主播犯罪案件如何爭取最輕的處罰。

女主播專題（二）主播涉黃如何爭取無罪和最輕的處罰。

作者：張洪強(qiáng)律師，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制，張洪強(qiáng)律師專注于網(wǎng)絡(luò)色情犯罪研究，有需要交流的可以百度搜索張洪強(qiáng)律師電話、網(wǎng)站。

張洪強(qiáng)律師色情直播犯罪專題內(nèi)容包括：

色情直播犯罪（一）：直播平臺(tái)涉黃的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

色情直播犯罪（二）直播平臺(tái)如何從定性化解涉黃犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

色情直播犯罪（三）付費(fèi)直播平臺(tái)從證據(jù)上爭取最輕的處罰

色情直播犯罪（四）直播平臺(tái)收費(fèi)陪聊涉黃如何降低刑期。

色情直播犯罪（五）主播涉黃淫穢直播怎么判刑，爭取最輕處罰。

色情直播犯罪（六）直播平臺(tái)家族長涉黃怎么判刑？爭取最輕處罰