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刑事律師張和玉:刑事案件偵查階段取證風(fēng)險

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律師辦理刑事案件面對取證問題普遍感到不知所措?!缎淌略V訟法》規(guī)定律師可以調(diào)查取證,是否意味著律師可以積極主動地調(diào)查取證。如果積極主動地調(diào)查取證,有哪些注意事項。

調(diào)查取證、接觸證人是律師工作中危機重重的部分,潛伏其中的執(zhí)業(yè)風(fēng)險讓很多律師望而卻步,特別是近年來因為取證不當(dāng)而被吊銷執(zhí)業(yè)證的律師又不在少數(shù),但是出于對案件負責(zé)的態(tài)度,在一些案件中取證又是繞不過去的任務(wù)。
取證問題,分主觀證據(jù)和客觀證據(jù)。

客觀證據(jù)大膽提取,主觀證據(jù)謹(jǐn)慎提取。

主觀證據(jù)上,我真的是覺得“這個是紅的還是粉的”,當(dāng)我說是“紅的”,我就可能被拘留,為了自己的利益,我就使勁說它是粉色的。

每個人都有趨利避害的本能。如果說主觀證據(jù)起決定作用,當(dāng)你找這個證人取證的時候,辦案人會以10倍的力量找這個人取證,就會作出筆錄,來證明這個顏色是“粉色”。

在這種情況下,律師就很危險。因為律師沒法證明“這不是粉色”。所以,我認為客觀證據(jù)的獲取很重要,主觀證據(jù)謹(jǐn)慎獲取。

比如,某張收條,某個簽字內(nèi)容,這些客觀證據(jù)可以大膽地獲取。而主觀證據(jù),辦案人有掰腕子掰過來的可能性。
怕就怕什么呢?怕控辯雙方的辯論“焦點”集中到了某一個人的一張嘴上。他說圓就圓,他說方就方。這個時候,我們律師作為私權(quán)利的代表掰腕子是掰不過公權(quán)力的,我們?nèi)∽C難,你去調(diào)查取證,他就一句話,我想不起來了,辦案人找他,他就不會這樣。

只要有可能有利于自己,當(dāng)事人一定是希望我們律師去取證。問題是,我們是應(yīng)迎合他去辦還是堅決頂著不辦?如果不辦,又擔(dān)心當(dāng)事人對我們產(chǎn)生誤解。

比如某些證人證言,這個證人證言可能對我們現(xiàn)在很有利,需要我們?nèi)フ{(diào)查取證。而一旦調(diào)查取證以后這個證就必須在開庭之前交給法院,法院就會交給檢察院,檢察院就會讓公安馬上來找證人核實。

核實的結(jié)果很可能就會“掰”回去,很可能這個證據(jù),這種顛覆性的證據(jù)會被“掰”回去,我們律師還要面臨《刑法》第306條的風(fēng)險。

那么,最好的辦法是我們申請證人出庭,我們當(dāng)庭詢問??墒侨绻覀儾蝗フ易C人作證,我們向法院申請了,法院通知后該證人不出庭,我們又該怎么辦?所以這時候我們就處在一個兩難的位置。

如果我們迎合了家屬的要求,去做了某些調(diào)查取證,那么很可能證據(jù)將來會被“掰”回來堵住了最后的希望,而且我們自己面臨《刑法》第306條風(fēng)險。

如果我們申請證人出庭,這人又不出庭,法庭又不強制證人出庭,那么我們的法律服務(wù)就會被當(dāng)事人認為不盡職。

以現(xiàn)有的偵查體制,我們律師會見了被告人,聽到了被告人的陳述,甚至我們還可以去調(diào)查取證,但是這一切我認為都不宜對本案有罪無罪下結(jié)論性的意見,因為我們沒有閱卷,我們不知道其他證人和同案其他被告人對偵查機關(guān)是如何陳述的。如果我們偏聽偏信地下了一個無罪的認定,其實是草率的。

個人認為,《刑事訴訟法》在偵查階段給律師的權(quán)利其實更多的是對被告人的咨詢,而前提是不可妨礙偵查。如果我們過于冒進妨礙了偵查工作,那么我們會給自己的執(zhí)業(yè)帶來不必要的風(fēng)險,妨礙作證的罪名在《刑法》中是始終存在的。

律師在偵查階段的所有動作,風(fēng)險是比較大的。因為你不了解偵查工作走到了哪一步,甚至都不了解偵查工作是什么。

所以在偵查階段,在客戶的要求下提供的法律服務(wù),我個人持謹(jǐn)慎態(tài)度。家屬當(dāng)然希望律師在偵查階段早早地提出法律意見,警察由此取保候?qū)彴讶朔帕?,我不排除有這樣一種可能,但實際上這個時候確實存在著律師調(diào)查和偵查機關(guān)偵查存在一種平行偵查的態(tài)勢,這種并線、互相擠壓最后吃虧的往往還是律師。

如果律師非調(diào)查不可,第一,必須兩個律師進行;第二,必須在律師事務(wù)所進行;第三,最好有一個公證;第四,最好有一個同步錄音錄像;第五,要寫一個保證實話實說的承諾書。我認為這是律師保護自己的一個方法。

貴陽律師,司法部死刑復(fù)核援助律師,省市律協(xié)委員,辦有無罪免死不起訴緩刑等案例。

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