「問題的提出」

入職時已經(jīng)超過法定退休年齡，還能與用人單位建立勞動關(guān)系嗎？

「法律解答」

可以，但是難度越來越大了。

本問題的主要爭議焦點是達到法定退休年齡但是尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇，用人單位是否可以終止勞動合同。

甲說：達到法定退休年齡但是尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者為用人單位提供勞動，勞動者請求參照適用勞動法律法規(guī)處理勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動保護、職業(yè)危害防護以及工傷保險待遇等爭議的，人民法院應(yīng)予支持。

乙說：人民法院應(yīng)當(dāng)對該條規(guī)定適用情形作實質(zhì)審查，對于達到法定退休年齡，但是非因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，可以終止勞動關(guān)系；對于達到法定退休年齡，但是因為用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，不能隨意終止勞動關(guān)系。

丙說：勞動者達到法定退休年齡，不再符合勞動法律法規(guī)規(guī)定的主體資格，即不具備建立勞動關(guān)系的條件，勞動合同自然終止。

江蘇便持有第一種觀點。

《勞動人事爭議疑難問題研討會紀要（蘇勞人仲委[2017]1號）》 用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關(guān)系特征的，應(yīng)按勞動關(guān)系特殊情形處理。勞動者請求享受《勞動法》《勞動合同法》規(guī)定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護、福利待遇的應(yīng)予支持。但勞動者請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經(jīng)濟補償、賠償金及社會保險待遇的不予支持（其中社會保險待遇爭議不包括本意見第十二條規(guī)定的情形（工傷保險待遇相關(guān)規(guī)定））。雙方另有約定的除外。

北京持有第三種觀點。

《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》（2014年5月7日 京高法發(fā)[2014]220號）（已廢止，仍有參考意義）12、依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，與原用人單位或新用人單位之間建立用工關(guān)系的，如何處理？ 　　依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

天津持有第二種觀點。

《天津法院勞動爭議案件審理指南》（津高法【2017】246號） 【雇用退休人員的關(guān)系認定】已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險待遇或者退休金的人員與用人單位之間形成實際用工關(guān)系的，按照勞務(wù)關(guān)系處理。 　　因用人單位原因致使已經(jīng)達到法定退休年齡的勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者尚未領(lǐng)取退休金，勞動者與原用人單位之間形成實際用工關(guān)系的，按照勞動關(guān)系處理。

在《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》正式出臺后，最高院直接廢止了《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第三十二條第一款規(guī)定“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！?/p>

對最高院這一廢止的行為，到底是指人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方實際的權(quán)利義務(wù)進行實質(zhì)審查，還是指人民法院在審理涉超齡勞動者案件時應(yīng)根據(jù)即將頒布的《超齡勞動者基本權(quán)益保障暫行規(guī)定（公開征求意見稿）》（下稱“《暫行規(guī)定（征求意見稿）》”）來確認雙方存在特殊勞動關(guān)系，并沒有予以明確。

畢竟，后者目前為止是征求意見稿，而不是正式文。因此在正式文尚未公布實施前，關(guān)于這問題還得亂一陣。有些地方仍會按照過往的裁判規(guī)則予以確認，有些地方則會提前適用該規(guī)則，認為最高院廢止的原因是后者，將確認雙方之間存在特殊勞動關(guān)系。

聲明：本公眾號所刊登的文章僅代表本人發(fā)表文章時的觀點，不視為出具的正式法律意見或建議。鑒于勞動爭議、各類糾紛案件性質(zhì)特殊，每個地方有各自規(guī)則，建議具體問題咨詢律師，謹慎引用。如您有意就相關(guān)問題進一步交流或探討，歡迎與我們聯(lián)系。

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作者：王之焰，律師

上海國獅律師事務(wù)所

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法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區(qū)人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實踐經(jīng)驗十年以上，知乎法律話題下優(yōu)秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實務(wù)操作經(jīng)驗，在上海市律協(xié)發(fā)表過多篇專業(yè)文章，多次接受界面新聞、北京商報等權(quán)威媒體采訪。處理勞動爭議、執(zhí)行案件以及辦理法律援助案件、民商事執(zhí)行案件1000+件，幫助勞動者追回損失上億元。

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