在G2相爭的歷史背景下，兩國的出口管制成為制裁或反制的工具，已經(jīng)超越了跨境貿(mào)易的范疇，成為國際政治中廣受關(guān)注的現(xiàn)象。10月19日出臺的《兩用物項出口管制條例》第四十九條關(guān)于中國出口管制域外管轄的規(guī)定，就是國際政治屬性很強的條款。

第四十九條的原文：境外組織和個人在中華人民共和國境外向特定目的國家和地區(qū)、特定組織和個人轉(zhuǎn)移、提供下列貨物、技術(shù)和服務(wù)，國務(wù)院商務(wù)主管部門可以要求相關(guān)經(jīng)營者參照本條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行：（一）含有、集成或者混有原產(chǎn)于中華人民共和國的特定兩用物項在境外制造的兩用物項；（二）使用原產(chǎn)于中華人民共和國的特定技術(shù)等兩用物項在境外制造的兩用物項；（三）原產(chǎn)于中華人民共和國的特定兩用物項。

從立法技術(shù)看，第四十九條似乎借鑒了美國出口管制的“最低含量規(guī)則”和“外國直接產(chǎn)品規(guī)則”。這兩個冷戰(zhàn)期間誕生的域外管轄規(guī)則，被頻繁用來管控在外國制造但含有一定比例美國受控物項或技術(shù)的產(chǎn)品，或者是美國受控的技術(shù)或設(shè)備“直接產(chǎn)品”的東西。從特朗普政府時起，它們先是被用來對華為極限施壓，后來又迫使ASML停止向中國供應(yīng)先進光刻機。

中國創(chuàng)設(shè)具有自己特色的“最低含量規(guī)則”和“外國直接產(chǎn)品規(guī)則”，是出口管制政策的一次重要變化。歷史上看，履行國際防擴散義務(wù)和維護國家安全是中國出口管制政策的兩大支柱。上世紀(jì)九十年代，中國加入《不擴散核武器條約》，隨后發(fā)布《核出口管制條例》，這可能是中國最早的出口管制法規(guī)。那時的中國正在改革開放初期，主要是西方高科技的引進者和學(xué)習(xí)者，本身需要管控出口的原產(chǎn)技術(shù)很少，出口管制的政策重心在履行防擴散義務(wù)，即使在法條里，維護國家安全也是放在防擴散義務(wù)之后。

今天的中國已經(jīng)變成了一些高新技術(shù)的原創(chuàng)者和出口者，在航空航天、新能源、電動汽車、5G、量子通信等領(lǐng)域處在領(lǐng)先地位?？刂葡冗M技術(shù)的外流，對維護科技安全和產(chǎn)業(yè)競爭力是必要的。明確中國出口管制的域外效力，有利于國家強化對中國原產(chǎn)技術(shù)的控制力。

中國是國際貿(mào)易的重要國家，在關(guān)鍵礦產(chǎn)等領(lǐng)域具有顯著的供應(yīng)鏈份額優(yōu)勢。近年來我們對鎵、鍺、石墨以及部分無人機和零部件進行了出口管制，被一些分析認(rèn)為是意在反制美國制裁。如果從出口管制作為反制工具的角度分析，第四十九條似乎將中國反制的威懾力延伸到了海外。

舉例來說，某種在墨西哥生產(chǎn)的動力電池中包含了中國境內(nèi)開采的石墨，由于石墨已被中國管制，第四十九條是否意味著包含中國石墨的動力電池也會一起被管制？同樣，鎵和鍺是重要的下一代半導(dǎo)體原材料，在美國使用了中國加工的鎵和鍺造出來的芯片，美國公司想要賣到外國，是否需要向中國商務(wù)部申請許可？

出口管制作為反制手段在域外要發(fā)揮威懾力，一般有兩種類型：一種是本國物項和技術(shù)已深深嵌入外國產(chǎn)品供應(yīng)鏈，且因為科技含量極高而不可替代，如果外國不能遵守管制要求，就得承擔(dān)被切斷供應(yīng)的極端風(fēng)險。科技優(yōu)勢是比較深的護城河，后發(fā)國家短期內(nèi)很難趕上，甚至可能因為先發(fā)國家的持續(xù)技術(shù)迭代導(dǎo)致差距一直拉大。美國的“最低含量規(guī)則”和“外國直接產(chǎn)品規(guī)則”大體屬于這種類型，故強悍如光刻機巨頭ASML，也不得不低頭。

另一種類型是一國在國際貿(mào)易特定環(huán)節(jié)具有顯著的市場份額，其他國家歷史上依賴該國對特定產(chǎn)品的供應(yīng)，但這類產(chǎn)品的科技含量不高，也并非不可替代。這種類型的反制威懾力依憑的是供應(yīng)鏈優(yōu)勢，而非科技實力，護城河就要低一些。要推翻一國長期累積形成的供應(yīng)鏈優(yōu)勢，固然也需要經(jīng)過痛苦的重構(gòu)，但因為有關(guān)產(chǎn)品不是只有該國能出產(chǎn)，其他國家聯(lián)合重建一條新的供應(yīng)鏈從而克服管制，是完全有可能的。這也是美國為什么近年來構(gòu)建關(guān)鍵礦產(chǎn)聯(lián)盟，試圖抵消所謂中國關(guān)鍵礦產(chǎn)依賴的底層邏輯。

美國推進友岸外包、近岸外包，削減通脹法的補貼明確以去除中國原材料為前提，對智能網(wǎng)聯(lián)汽車中國軟件和硬件進行國家安全審查，目標(biāo)都是推動供應(yīng)鏈去中國化。由于地緣政治和中國國內(nèi)勞動力成本上升等原因，蘋果等一些美國科技公司也在逐漸將生產(chǎn)從中國轉(zhuǎn)移到印度、越南等國。把第四十九條放在這個歷史背景下審視，會發(fā)現(xiàn)其外溢效應(yīng)可能變得比較復(fù)雜。

相比美國“最低含量規(guī)則”和“外國直接產(chǎn)品規(guī)則”的強勢和霸道，第四十九條對貿(mào)易的干預(yù)比較謙抑。商務(wù)部只是“可以要求”（而非“應(yīng)該要求”）外國公司適用這一條，適用方式是“參照”（而非“根據(jù)”）條例規(guī)定。根據(jù)全國人大法工委制定的《立法技術(shù)規(guī)范》，“參照”一般用于“沒有直接納入法律調(diào)整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的事項”。說實話，這個解釋沒有讓我對“參照”的具體內(nèi)涵獲得更清楚的理解，但我們大體能推測第四十九條的制度可能處在法律和政策之間。換言之，它給了中國政府法律上的授權(quán)，但也保留了充分的靈活性。

這種靈活性能否帶來法律和營商環(huán)境的確定性，是至關(guān)重要的問題。司法部和商務(wù)部的負(fù)責(zé)人在就《條例》答記者問時明確表示，條例的思路是既要“切實維護國家安全和利益”，也要“打造穩(wěn)定透明可預(yù)期的制度環(huán)境”?！爸贫拳h(huán)境”的問題，在當(dāng)下尤其具有現(xiàn)實意義。

出口管制本質(zhì)是對國際自由貿(mào)易的人為限制，美國過去兩年來針對中國的半導(dǎo)體管制，盡管重點明確指向所謂D5組國家，但仍由于其“最低含量規(guī)則”和“外國直接產(chǎn)品規(guī)則”過于霸道，也引起了其他國家政府和企業(yè)的反彈，導(dǎo)致他們積極考慮在產(chǎn)品中排除美國元素、構(gòu)建不受美國出口管制、可以和中國自由交易的“去美”產(chǎn)線。

如何避免中國式“最低含量規(guī)則”和“外國直接產(chǎn)品規(guī)則”不至于嚇到外國合作伙伴，甚至導(dǎo)致他們因害怕受到中國出口管制的管轄而在供應(yīng)鏈上剔除中國元素，應(yīng)當(dāng)是實際執(zhí)行第四十九條要特別關(guān)注的問題。從目前的措辭來看，這一條規(guī)定是十分原則和概括的，其落地實施想來必然會有更細(xì)化的配套規(guī)則，包括對“特定目的國家和地區(qū)、特定組織和個人”的確定、“含有、集成或者混有”特定兩用物項“的具體比例（最低含量）等。此外，實施的時機、方式、力度和范圍也很重要，對外界可能提出的各種問題，更要保持敏感，并在必要時作出明確解釋，給市場傳遞清晰的信號。唯其如此，外國合作方對中國的“制度環(huán)境”才能做出“穩(wěn)定、透明、可預(yù)期”的評價，才能讓第四十九條發(fā)揮其應(yīng)用的正向作用。